segunda-feira, 23 de junho de 2014

Ações afirmativas negro índio pobre e Política de cotas no serviço público



SISTEMAS DE COTAS

FONTES A CONSULTAR

1) livro Michael Sandel  
2) STF julgamento de cotas na UNB (youtube)
3)Suprema Corte EUA - julgamento de cotas onde foram banidas nas universidades estaduais

5 minutos para fazer declaração
5 minutos para outros
5 minutos para opor idéias

Avaliam-se capacidade de argumentação (conjugar idéias, postura, bem vestido)



BREVE INTRODUÇÃO HERMENÊUTICA E PRINCÍPIOS

     No que diz respeito à hermenêutica, a interpretação do Direito é a operação intelectiva por meio da qual o operador do Direito chega ao sentido e objetivo de um enunciado, face ao caso concreto.
     No Direito há de se dizer que , por ser uma ciência convencional, admite a mutação de sua própria interpretação, sem que se tenha que se considerar que a anterior considerada verdadeira.
     A hermenêutica constitucional justifica-se nos casos a seguir: a) supremacia da Constituição; b) utilização de normas abstratas; c) princípios; d) no tratamento de direitos fundamentais e dos poderes; e) a regulamentação da esfera política. 
      Em alguns dos seus métodos, a hermenêutica apresenta: 
     a) CLÁSSICO, em que a Constituição é interpretada como as demais leis (Savigny); 
      b) TÓPICA, em que a Constituição é tomada como um conjunto aberto de regras e princípios (em que o aplicador deve escolher à mais adequada à aplicação justa no caso concreto); 
     c) CIENTÍFICA: em que a interpretação deve se aproximar dos valores culturais subjacentes de um povo (tem flutuações); 
      d) HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR (Conrad), em que a tarefa se faz a partir de um problema e com vistas a solucioná-lo, mas vinculado ao texto constitucional, partindo da sua pré-compreensão do enunciado e encontrando a mediação com a situação em que se aplica.
      e) JURÍDICO ESTRUTURANTE (Frederich Muller), em que a norma não se confunde com seu texto, mas também pelo trecho da realidade social da sua incidência.

      PRINCÍPIOS.
     
      São princípios;
      a) princípio da unidade da Constituição: A Constituição é o documento hierarquicamente superior a todos os outros existentes, no que diz respeito a um determinado ordenamento jurídico. É direta ou indiretamente a partir dela que são criadas todas as outras normas, ou seja, todas as outras normas tem que estar de acordo com ela, construindo-se assim uma unidade na ordem jurídica.
    Toda e qualquer disposição constitucional não deve ser interpretada isoladamente, deve-se levar em conta todo o conjunto, toda a unidade, afim de que, baseando-se no princípio da unidade da Constituição, que prega a não superposição, ou prevalência de uma norma constitucional sobre outra, sejam evitadas eventuais superposições de normas conflitantes.
    A possibilidade da decorrência de uma eventual superposição de normas conflitantes, explica-se pela existência de antinomias constitucionais, que é a coexistência de normas constitucionais de sentido contrários.
      b) concordância prática:
Segundo esse princípio, na hipótese de conflito entre bens e valores constitucionalmente protegidos, o intérprete deve preferir a solução que favoreça a realização de todos eles, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros.
A denominação “concordância prática” decorre da compreensão de que apenas é possível realizar essa coordenação dos bens e valores envolvidos num conflito no momento da aplicação do direito ao caso concreto. Neste diapasão, é possível concluir que a prevalência de um bem ou um valor será decidida diante de cada situação submetida ao Poder Judiciário, do que se depreende que cada caso poderá ser resolvido de forma diversa.
De acordo com o ensinamento de Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, essa técnica de ponderação de interesses, bens, valores e normas ocorre em três etapas: a) na primeira, o intérprete encontrará as normas aptas a solucionar o caso, identificando os possíveis conflitos entre elas; b) a segunda etapa é voltada para o exame dos fatos concretos e sua relação com as normas selecionadas na primeira etapa; e c) na terceira e última etapa há a concretização da ponderação, momento no qual serão decididos os pesos que devem ser conferidos aos elementos em conflito e, consequentemente, quais normas devem preponderar neste caso. Por fim, cabe definir a intensidade da prevalência das normas aplicadas sobre as demais, caso seja possível graduar essa intensidade40.
Eros Roberto Grau faz as seguintes considerações com relação aos eventuais conflitos que podem ocorrer entre princípios constitucionais, descrevendo pormenorizadamente os efeitos decorrentes do exercício da ponderação:
“Em conseqüência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente (isto é, dotadas de validade), no ordenamento jurídico. As regras que dão concreção ao princípio desprezado, embora permaneçam plenas de validade, perdem eficácia – isto é, efetividade – em relação à situação diante da qual o conflito entre princípios manifestou-se.
      c) efeito integrador: 
    O princípio do efeito integrador é originário do princípio da unidade da Constituição, ele perfilha que como a Constituição Federal é o principal elemento de integração comunitária a sua interpretação deve ter como escopo a unidade política. Com isso, nas resoluções de problemas jurídicos constitucionais deve ser concebida primazia à interpretação que favoreça a integração política e social, criando um efeito conservador desta unidade.
      d) conformidade funcional
     “O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.”  (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 16° ed., Editora Saraiva, p. 157)




CONTRA

Ações afirmativas  
Conceito
Ações afirmativas são compreendidas como o conjunto de institutos especiais que tem como objetivo principalminimizar os malefícios advindos da discriminação a determinadas raças ou segmentos desprestigiados no meio social, através de políticas públicas ou privadas. Ao argumento de aplicação e promoção do direito a igualdade esse tema tem ganhado notória relevância no meio político e jurídico, o que exigiu-se soluções de difícil envergadura. Assim eclodiram ações políticas do poder executivo, bem como decisões judiciais centradas em dar respostas positivas a esses problemas.
Na prática o que se objetiva é acabar com as desigualdades explícitas e implícitas, que se operam em virtude da existência de grande disparidade entre grupos à margem da sociedade e grupos elitizados, principalmente quanto a oportunidade de educação e trabalho.
André Ramos Tavares afirma que “a aplicação do princípio da igualdade, na quarta dimensão, conduziria, com segurança, à legitimidade das denominadas ações afirmativas”.
Argumentos contra as ações afirmativas e sistemas de cotas.
                As diversas abordagens que surgiram em análise as ações afirmativas, mas especificamente aquelas relacionadas a educação, quando apresentam posições contrárias ao sistema de cotas, que é a modalidade de ação afirmativa mais contundente, lançam argumentos repetitivos, que sempre apontam algum tipo de injustiça e descriminação.
                A implementação de cotas é o estabelecimento de um privilégio para determinado grupo com o intuito de corrigir injustiças históricas; e se há tal benefício para uns, em contrapartida há prejuízo a outros, uma vez que a esperada correção das desigualdades ocorridas no passado acabada revertendo em ônus para a atual geração, ou seja, resulta numa nítida responsabilização indevida.
                Os critérios de seleção geralmente adotados por sistemas dessa natureza sobrepujam a meritocracia daqueles que não são abarcados pelo sistema. A promoção de uma igualdade como maior justiça, seria a disponibilidade de oportunidade a todos indistintamente, sem considerar atributos como raça, cor, sexo, etc. Geralmente as denominadas cotas raciais baseiam-se apenas na declaração do indivíduo (se auto declara negro, se auto declara pardo, enfim)para concorrer a vaga pleiteada. Observa-se que dada a dificuldade de aferição, opta por deixar a cargo da pessoa que pretende se beneficiar, pois estamos diante de algo centrado na subjetividade, o que abre margem para declarações inverídicas.
                Ainda que o uso da categoria raça seja incluído entre os meios identificados de carência e melhoria para o usufruir do direito a igualdade, exige-se uma determinada sensibilidade de percepção para não resultar em construções raciais privilegiadas pelo poder público, através de políticas públicas e legislações específicas, em detrimentos de outras categorias.
                Especificamente em relação as cotas raciais, destinadas ao ingresso nas universidades, é fundamental que em substituição a essa política pouco eficaz, que promova o investimento e aperfeiçoamento da educação pública de base (ensino fundamental e médio), assim estará proporcionando os meios necessários para que os alunos das classes inferiores economicamente (maioria negra) consigam ingressar nas universidades públicas sem a utilização de cotas.
                Ainda no contexto do acesso à educação, considerando a forma de seleção e a implementação dessa política, é evidente que na prática ocorre uma grande distorção ao destinar a vaga de um aluno melhor avaliado a um aluno que a alcançou apenas em virtude de ser beneficiário de tal política.
                Favorece ainda as posições contrárias, o fato de as implementações de políticas dessa natureza partir de iniciativa e vontade de governantes, ou seja, com ausência de lutas das classes interessadas nesta inclusão social.Além do mais, na prática, a utilização desse sistema de cotas pode beneficiar indivíduos levando em consideração apenas alguns atributos étnicos o que resulta em desprestigiar indivíduos de mesma classe social, somente por não se enquadrarem em tais características, o que acaba sendo injusto ao considerar o contexto sócio econômico.



SISTEMA DE COTAS RACIAIS
A Índia foi o primeiro país a adotar o sistema de cotas raciais, fato ocorrido ainda a década de 30, processo conduzido pelo grupo dos Dalits, a casta mais baixa e discriminada daquele país.[1]
A experiência da Índia aponta o aumento considerável no acesso ao ensino superior pelos Dalits, desde a implantação até 2005, conforme aponta Irene Lôbo, repórter do site Agência Brasil, senão vejamos:
As cotas na Índia estão presentes desde a Constituição de 1949, funcionam até hoje e são obrigatórias no serviço público, na educação e em todos os órgãos estatais. Uma pesquisa feita em 2005 mostrou que em 1950, o número de Dalits que tinham curso superior era de 1%. Em 2005 esse percentual saltou para 12%. (LÔBO, 2006)
A Malásia também foi outro país a adotar o sistema de cotas, sendo que desde 1968 vem beneficiando o os chamados “filhos da terra”, ou seja os malaios.  Segundo LÔBO apud José Jorge de Carvalho (2003), “os malaios não tinham praticamente acesso ao ensino superior e ao serviço público", afirma.
Outros países como África do Sul, Canadá, que inclusive tem cotas no parlamento para os esquimós, Austrália, cujo sistema de reparação beneficia os aborígenes,Nova Zelândia e na Colômbia, que adota as cotas para negros e índios nas universidades, exemplos de que o sistema de cotas é realidade a vasto tempo.
No caso brasileiro, a lei constitucional estabeleceu a reserva de vagas para deficientes físicos, a chamada discriminação positiva, a qual passou a ser adotada em diversos concursos públicos, com a ressalva de que o emprego ou cargo não exija plena aptidão física. Isso marca o início da reserva de vagas para grupos específicos no Brasil
Nas universidades, a adoção de reserva de vagas começa em 2000, com a aprovação da lei estadual 3 524/00,4 de 28 de dezembro de 2000. Esta lei garante a reserva de 45% das vagas, nas universidades estaduais do Rio de Janeiro, para estudantes das redes públicas municipal e estadual de ensino. Esta lei passou a ser aplicada no vestibular de 2004 da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). A lei 3.708/01,5de (9 de novembro, a confirmar) 2001, institui o sistema de cotas para estudantes denominados negros ou pardos, com percentual de 20% das vagas das universidades estaduais do Rio de Janeiro. Esta lei passa a ser aplicada no vestibular de 2002 da UERJ e da UENF. Outras universidades, tais como a Universidade de Brasília (UNB) e a Universidade do Estado da Bahia (UNEB) também aderem a tal sistema, tendo como critérios os indicadores sócio-econômicos, ou a cor ou raça do indivíduo.
Contudo, o sistema de cotas raciais efetivou-se somente a partir da promulgação da Lei 10.558/2002, a chamada “lei de cotas”, a qual cria o Programa Diversidade na Universidade, tendo como finalidade a implementação de estratégias para o acesso ao ensino superior à afrodescendentes e indígenas brasileiros
Observa-se que o já no Artigo 1º do Decreto 4,876/2003, o rol de beneficiários do sistema de cotas é ampliado para “grupos socialmente desfavorecidos”, dando ênfase aos afrodescendentes e indígenas, conforme ver-se abaixo:
“O Programa Diversidade na Universidade, inserido no âmbito do Ministério da Educação, tem a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros.”

AÇÕES AFIRMATIVAS
São medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado. (GTI, 1997)[2]
Existem ainda ações afirmativas que são desenvolvidas fora do Estado por instituições da sociedade civil com autonomia suficiente para decidir a respeito de seus procedimentos internos, tais como partidos políticos, sindicatos, centrais sindicais, escolas, igrejas, instituições privadas etc. As ações afirmativas, neste sentido podem ser temporárias ou não, dependendo das normas que as criaram,
Quanto a sua origem, as ações afirmativas nasceram na década de 1960, nos Estados Unidos da América, com o Presidente John F. Kennedy, como forma de promover a igualdade entre os negros e brancos norte-americanos.

Estatuto da Igualdade Racial[3]
Após 7 anos de tramitação noCongresso Nacional, o Estatuto entrou em vigor em 2010 e promove diversas políticas públicas para os afrodescendentes visando a criação de oportunidades e a igualdade racial. Possui 65 artigos, sendo que o fator abordado mais importante é a inclusão das comunidades negras em diversos programas e vertentes da sociedade. O Estatuto também prevê a criação de ouvidorias que possam combater a discriminação racial e dá autonomia à Justiça para combater o preconceito na internet.
O governo também é obrigado a realizar manifestações culturais e religiosas que remetam aos africanos. Uma medida que não entrou no estatuto foi a cota para negros em Universidades. A divergência de opiniões em relação ao assunto impediu que ele entrasse no Estatuto. Dessa forma, a Faculdade tem autonomia para decidir, por procedimento interno, se adota o sistema ou não. Outras medidas também foram retiradas, como a que previa a isenção fiscal para empresas que empregassem ao menos 20% de negros. Foi retirada a que previa a reserva de 20% de atores negros em comerciais e na TV.

PRÓ-COTAS
Negros e mestiços descendentes de africanos representam hoje cerca de 45% da população brasileira total. isto é, são mais de 80 milhões de brasileiros que tiveram, e ainda têm, uma notável participação ma formação do povo brasileiro, na sua economia, contribuindo de forma decisiva para modelar a cultura e a identidade brasileiras
Descreve casos concretos de discriminação racial no contexto universitário brasileiro, como o denominado caso Ari, onde um doutorando é impedido de permanecer no programa de Pós-Graduação de Antropologia da Unb por ter reprovado em uma disciplina que nunca ninguém havia reprovado, sendo negro e a resposta a esta injustiça foi o projeto de ação afirmativa apresentado na Unb

Estudos realizados pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e pelaUniversidade de Campinas (Unicamp) mostraram que o desempenho médio dosalunos que entraram na faculdade graças ao sistema de cotas é superior aoresultado alcançado pelos demais estudantes. (MANDELLI 2010)
O primeiro levantamento sobre o tema, feito na Uerj em 2003, indicou que 49%dos cotistas foram aprovados em todas as disciplinas no primeiro semestre do ano,contra 47% dos estudantes que ingressaram pelo sistema regular (MANDELLI 2010)
A Unicamp, ao avaliar o desempenho dos alunos no ano de 2005, constatou que amédia dos cotistas foi melhor que a dos demais colegas em 31 dos 56 cursos. Entreos cursos que os cotistas se destacaram estava o de Medicina, um dos maisconcorridos - a média dos que vieram de escola pública ficou em 7,9; a dos demaisfoi de 7,6.(MANDELLI 2010)
Cotas raciais,dentro de cotas sociais, não são privilégio, são reparação. Segundo o IPEA, 64% da população pobre é negra; 69% dos indigentes são negros. Em números absolutos, temos mais de 33 milhões de negros vivendo em condição de pobreza e mais de 15 milhões vivendo em condição de miséria absoluta.(BATISTA 2013)
Os negros representam 70% dos 10% da população mais pobre do país, enquanto que os brancos somam 85% dos 10% da população mais rica.(BATISTA 2013)
As cotas raciais, dentro de cotas sociais (para garantir que negros ricos não sejam privilegiados pela cor), fazem parte importantíssima das mais impactantes políticas de garantia de acesso às oportunidades.(BATISTA 2013)
O Artigo 206, I, da CF/88, afirma que o ensino será ministrado com base no princípio de igualdade de condições para acesso e permanência na escola.   Não obsta tal disposto sobre preferência racial ou outro tipo de segregação, mas é ampliado a todos.

Roberto Lyra, Promotor de Justiça, um dos autores do Código Penal de 1940, ao lado de Alcântara Machado e Nelson Hungria, recomendava aos colegas de Ministério Público que “antes de se pedir a prisão de alguém deveria se passar um dia na cadeia”. Gênio, visionário e à frente de seu tempo, Lyra informava que apenas a experiência viva permite compreender bem uma situação. (DOUGLAS 2013)
Por isso, em texto simples, quero deixar clara minha posição como homem, cristão, cidadão, juiz, professor, “guru dos concursos” e qualquer outro adjetivo a que me proponha: as cotas para negros devem ser mantidas e aperfeiçoadas. E meu melhor argumento para isso é o aquele que me convenceu a trocar de lado: “passar um dia na cadeia”. Professor de técnicas de estudo, há nove anos venho fazendo palestras gratuitas sobre como passar no vestibular para a EDUCAFRO, pré-vestibular para negros e carentes. (DOUGLAS 2013)
Se alguém discorda das cotas, me perdoe, mas não devem faze-lo olhando os livros e teses, ou seus temores. Livros, teses, doutrinas e leis servem a qualquer coisa, até ao nazismo. Temores apenas toldam a visão serena. (DOUGLAS 2013)
Ah, sim, “os negros vão atrapalhar a universidade, baixar seu nível”, conheço esse argumento e ele sempre me preocupou, confesso. Mas os cotistas já mostraram que sua média de notas é maior, e menor a média de faltas do que as de quem nunca precisou das cotas. Curiosamente, negros ricos e não cotistas faltam mais às aulas do que negros pobres que precisaram das cotas. A explicação é simples: apesar de tudo a menos por tanto tempo, e talvez por isso, eles se agarram com tanta fé e garra ao pouco que lhe dão, que suas notas são melhores do que a média de quem não teve tanta dificuldade para pavimentar seu chão. Somos todos humanos, e todos frágeis e toscos: apenas precisamos dar chance para todos. (DOUGLAS 2013)

CONTRA-COTAS
No caso do serviço público, aí a coisa beira o ridículo. Trata-se de contratar uma mão de obra profissional. Qualquer procedimento que não seja a seleção do mais capaz, tenha lá que cor de pele for, se estará malversando dinheiro público — de brancos e de pretos, de ricos e de pobres, de homens e de mulheres. (AZEVEDO 2014)

Sucede que, de modo geral, "compensar" povos ou grupos sociais por violências, discriminações e até crimes cometidos no passado raramente ocorreu ao longo da História. Um bom exemplo é o verdadeiro "holocausto" resultante da destruição dos Impérios Inca e Asteca, na América Latina, ou até da destruição de Cartago pelos romanos, que nunca foram objeto de compensações. Se o fossem, a Espanha deveria estar compensando até hoje o que Hernán Cortez fez ao conquistar o México e destruir o Império Asteca (GOLDEMBERG não consta)
É perfeitamente aceitável e desejável que grupos discriminados, excluídos ouperseguidos devam ser objeto de tratamento especial pelos setores mais privilegiados da sociedade e do próprio Estado, por meio de assistência social, educação, saúde e criação de oportunidades. Contudo, simplificar a gravidade dos problemas econômicos e sociais que afligem parte da população brasileira, sobretudo os descendentes de escravos, estabelecendo cotas raciais para acesso às universidades públicas do País, parece-nos injustificado e contraprodutivo, porque revela uma falta de compreensão completa do papel que essas instituições de ensino representam. (GOLDEMBERG não consta)
A decisão recente do Supremo Tribunal Federal deixa de reconhecer o mérito comoúnico critério para admissão em universidades públicas. E abre caminho para aadoção de outras cotas, além das raciais, talvez, no futuro. (GOLDEMBERG não consta)
O problema urgente das universidades brasileiras é, portanto, melhorar de nível, e não resolver problemas de discriminação racial ou corrigir "responsabilidades históricas", que só poderão ser solucionadas por meio do progresso econômico e educacional básico. (GOLDEMBERG não consta)
Daí o desapontamento com a decisão da Suprema Corte não só por ter sido unânime, mas também por não ter sido objeto de uma tomada de posição de muitos intelectuais formadores de opinião, exceto notáveis exceções, como Eunice R. Durham, Simon Schwartzman, Demétrio Magnoli e poucos outros que se manifestaram sobre a inconveniência da decisão
O ingresso depende exclusivamente do desempenho dos alunos em provas que medem razoavelmente bem a preparação, as competências e as habilidades dos candidatos que são necessárias para o bom desempenho num curso de nível superior. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
Alunos de qualquer raça, nível de renda e gênero são reprovados ou aprovados exclusivamente em função de seu desempenho. Isso significa que os descendentes de africanos não são barrados no acesso ao ensino superior por serem negros, mas por deficiências de sua formação escolar anterior. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
Alunos de qualquer raça, nível de renda e gênero são reprovados ou aprovados exclusivamente em função de seu desempenho. Isso significa que os descendentes de africanos não são barrados no acesso ao ensino superior por serem negros, mas por deficiências de sua formação escolar anterior (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
A solução das cotas não se encaminha no sentido de propor uma ação afirmativa que permita aos brasileiros com ascendência africana superar deficiências do seu processo de escolarização e o estigma da discriminação, mas a de reivindicar que, para os "negros", os critérios de admissão sejam menos rigorosos. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
Segregam-se os mecanismos de entrada: um mais rigoroso para brancos e orientais e outro, menos rigoroso, para "negros", o que certamente prejudicará os "brancos" mais pobres que também não tiveram condições econômicas de obter melhor educação, mas se esforçam para ingressar na universidade. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
A idéia do estabelecimento de um sistema de cotas étnicas para o ingresso nas universidades, como forma de combate à discriminação, se originou nos EUA - onde fazia um certo sentido, tratando-se de um país com longa tradição de universidades brancas, que não admitiam negros, e todo um sistema educacional segregado proibia a coexistência de negros e brancos nas mesmas escolas. Este não é o caso do Brasil. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
A criação de cotas, no Brasil, representa um retrocesso na medida em que, pela primeira vez na República, se distinguem, na lei, brancos e negros. Classificações desse tipo estão na base de todas as formas mais violentas de racismo. O anti-semitismo oficial da Alemanha nazista, como o apartheid sul-africano são exemplos muito claros disso.(GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
Enquanto todo o ensino público não melhorar, o que se deve fazer é oferecer subsídios para aumentar a oferta de cursos pré-universitários gratuitos destinados a esta população que não pode pagar os "cursinhos" frequentados pelas classes média e alta, e graças aos quais elas melhoram sua preparação na competição por vagas.(GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)
Precisamos reconhecer que os exames vestibulares, ao contrário do mercado de trabalho, não discriminam os candidatos por origem étnica, gênero, idade ou deficiência física. As provas são corrigidas por computador (com exceção da dissertativa) e sempre anonimamente. O vestibular discrimina, sim, por qualidade da formação escolar anterior(DURHAM 2006)

E fácil entender por que isso ocorre e a sua correlação ao nível de escolaridade dos pais. Filhos de pais analfabetos ou que mal completaram a 4ª série, (...), ocupam as posições mais mal remuneradas do mercado de trabalho e constituem a maior parte das camadas mais pobres da população. Os filhos desses pais vivem num ambiente cultural muito limitado, em cujas casas não existem livros, jornais, revistas, papel para desenhar, lápis de cor, isto é, num ambiente não letrado. (DURHAM 2006)
A cota não servirá para esses casos, que constituem a grande maioria da população negra e pobre. Essas são as razões básicas pelas quais negros e pobres não conseguem competir com jovens brancos (ou mesmo negros) de classe média. (DURHAM 2006)
Tentar resolver o problema não na base, na qual ele é criado, mas no ingresso na universidade, corresponde a oferecer uma aspirina parta à doença que grassa no sistema escolar é combater o sintoma, e não tratar as suas causas.
(DURHAM 2006)
No que toca ao ensino superior, uma ação afirmativa tão necessária quando viável é oferecer aos alunos com deficiências na sua formação anterior cursos especiais de complementação de estudos, de seis meses a um ano, ou seja,proporcionar cursos pré-vestibulares gratuitos, sempre que possível nas próprias universidades, aos candidatos de menor renda. (DURHAM 2006)

O Supremo substituiu uma Constituição que vê a nação com um conjunto de indivíduos por uma Constituição que vê a nação como uma coleção de grupos de raça. (Demétrio Magnoli)

Universitários que ingressaram em instituições públicas federais por meio deação afirmativa tiraram, em média, nota 9,3% menor que a dos demais naprova de conhecimentos específicos do Enade (Exame Nacional deDesempenho de Estudantes), que avalia cursos superiores no país.(FRAGA 2013)

Os dados fazem parte de estudo recente dos pesquisadores Fábio Waltenberge Márcia de Carvalho, da UFF (Universidade Federal Fluminense), com baseno Enade de 2008, que pela primeira vez identificou alunos que ingressarampor políticas de ação afirmativa.(FRAGA 2013)

Pesquisa recente feita pelo economista Alvaro Mendes Junior, professor daUniversidade Cândido Mendes, sobre o resultado de ações afirmativas na Uerj(Universidade do Estado do Rio de Janeiro) revela que o nível de evasão entreos cotistas na universidade é menor do que entre outros estudantes. (FRAGA 2013)




[1]LÔBO, Irene. Agência Brasil - Empresa Brasil de Comunicação. 14 de 04 de 2006. disponível em: <http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2006-04-14/india-foi-primeiro-pais-implantar-sistema-de-cotas: (acesso em 21 de juho de 2014).

[2] Grupo de Trabalho Interdisciplinar criado no governo de Fernando Henrique Cardoso no ano de 1995, atualmente extinto.
[3](SISTEMA DE COTAS.INFO Não consta)




sexta-feira, 13 de junho de 2014

Resenha Teoria Jurídica da Revolução


“Resenha TEORIA JURÍDICA DA REVOLUÇÃO

QUAL A RELAÇÃO ENTRE A REVOLUÇÃO E ORDENAMENTO: Ao examinarmos a juridicidade da revolução, queremos saber se é um fato relevante positivamente ( fato lícito) ou negativamente (ilícito ou antijurídico).

SOB O PONTO DE VISTA CAUSAL E O NORMATIVO SOBRE A REVOLUÇÃO
Enquanto no mundo natural os elementos ligados pelas relações de causa / efeito não tem interrupção, a investigação científica corta abruptamente as seqüências e se contenta as “causas próximas”.
A revolução é um esquema de interpretação de dados-de-fato (dados da experiência), segundo a qual a revolução é uma ruptura da continuidade jurídica.
Há, portanto, continuidade política, social, cultural, mas descontinuidade normativo-constitucional.
Pode-se alguém com investidura de jure, no governo, passe a investidura de facto. Isso ocorre no golpe de Estado, com permanência dos agentes no poder.Não se destrói a Constituição. Se a destruir, o golpe de Estado juridicamente é revolução.
A Constituição social é o suporte factual da Constituição política. A Constituição social é a efetividade que as forças sociais põem em jogo para que a normatividade constitucional seja válida.

CONTINUIDADE CONSTITUCIONAL E GOVERNO-DE-FATO
O governo-de-fato instala-se para preencher o vazio de governo (anarquia) e o vazio de normas (anomia) no intertempo de uma Constituição que fenece e uma Constituição que surge.
No processo revolucionário mesmo já se forma a elite dirigente.
O poder toma a forma de governo-de-fato porque não tira sua legitimidade na ordem jurídica anterior.
O direito requer o uso da força como sanção. A violência coletiva é o antidireito, ou seja, a negação mesma do direito.
A revolução ataca a eficacidade do ordenamento como um todo. Se através do processo revolucionário se tira a eficácia do ordenamento , ele perde a validade.
A revolução deixa intactos institutos jurídicos e códigos inteiros do ordenamento anterior. Seu objetivo é o direito público. A Constituição material ou a formal , advindas da revolução convalescem originariamente as normas do ordenamento anterior. Isso equivale a um processo de recepção (Kelsen).
Na Constituição brasileira de 1891 dizia: “Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados.”. Esse expresso continuar em vigor o direito pré-revolucionário não importa na continuidade normativa do processo.
Se descontinua o processo constitucional, descontinua o ordenamento como um todo.
Ao persistir o conteúdo das restantes regras ( regras desconstitucionalizadas, ou regras sem alterar o seu status normativo) persiste sob fundamento-de-validade novo, sob fundamento originário, não derivado da ordem jurídica antecedente.

O GOVERNO-DE-FATO E O DIREITO CONSTITUCIONAL REVOLUCIONÁRIO
Em um Estado, passando de forma revolucionária de uma Constituição para outra, o intertempo de poder toma a forma de governo-de-fato.
O Governo Provisório de 15.11.1889, no Brasil, emite regra de direito constitucional, sem nenhuma norma habilitante prévia.
Já na de 1891, formal, o decreto representa direito pré-constitucional (direito constitucional material). Depois, o órgão constituinte diz: “Nós , os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte.”
O motivo que um governo-de-fato emite regras de direito é a necessidade de se autolegalizar.

DESCONTINUIDADE CONSTITUCIONAL E CONTINUIDADE ESTATAL
descontinuidade entre as revoluções, juridicamente, mas social e historicamente há continuidade.
inexistência de qualquer vínculo entre uma revolução e outra subseqüente, entre uma norma fundamental e outra fundante de nova estrutura de poder.
Na transição da monarquia absoluta para uma república constitucional há hiato jurídico-positivo. Cada revolução funda originariamente novo estatuto constitucional, se é revolução.
Quanto à mutação constitucional, não se explica o Estado continuar o mesmo ao se juridicizar o fato revolucionário (suporte da sua Constituição). A norma fundamental de cada Estado, variando ao longo do tempo, não explica tal persistência.
Para explicar que o Estado é o mesmo (continuidade estatal), tem-se que ir além da norma fundamental pressuposta, isso é, no DIREITO DAS GENTES.
a)   Com a norma fundamental singular a revolução fez-se fato jurídico;
b)   Sob a ótica do direito internacional, tem-se normas de direito positivo, umas reconhecendo a facticidade triunfante da revolução, como fato juridicamente relevante para instaurar novo ordenamento.

NORMA FUNDAMENTAL E REVOLUÇÃO
Kelsen toma como caminho para juridicizar a revolução a pressuposição da norma fundamental.
A retomada da força é uma das características da revolução, por ser um processo de mutação jurídica, que não se comporta em limitações de um ordenamento.
É a força sem ser sanção do antijurídico.
A revolução se coloca sobre o ordenamento vigente e antes de o ordenamento ter vigência. Nunca está dentro do ordenamento.
A revolução se torna fato jurídico, a facticidade inicial sobre a qual repousa a norma fundamental.
A revolução triunfante corta a eficácia do ordenamento vigente.
É de se pressupor uma norma fundamental individual, correspondente ao fato histórico concreto, que dá origem ao ordenamento jurídico positivo.
A construção de normas se faz por normas do sistema que estatuem qual o modo e qual o conteúdo devem ter as normas a criar.
Nenhuma norma é posta sem norma prévia em que repouse seu fundamento de validade.
Conforme Stammler, para ser Estado uma comunidade tem que ter uma Constituição material.
A Constituição contém regras aquelas que regulam sua própria revisão.
Há no interior do sistema normativo incompatibilidades normativas, espécies de antinomias: entre Constituição formal e leis de revisão constitucional; entre Constituição e leis ordinárias; entre leis estaduais e Constituição Federal , etc.
NORMA TÁCITA DE CONVALIDAMENTO: A contrariedade constitucional (forma ou conteúdo) à norma de revisão vem a ser absorvida pelo ordenamento positivo, por norma tácita de convalidamento – que se concretiza nos órgãos aplicando a regra contraveniente à Constituição.
Conforme Kelsen, há , no ordenamento, normas constitucionais e inconstitucionais, umas e outras válidas, até que órgão competente corte a incidência individual ou geral ( in casu ou erga omnes).

NORMA FUNDAMENTAL E REVISÃO TOTAL DA CONSTITUIÇÃO
Há constituições flexível ou rígida; se flexível a alteração do poder de revisão tem limite.
o núcleo material da Constituição, que diz o modo de ser da estrutura política, que é insusceptível de mudança.
Kelsen diz que a Constituição é solene, e suas normas devem ser mudadas somente sob a observação de prescrições especiais.
As constituições da França de 1814 e 1830 eram formais e flexíveis. As leis fundamentais do reino eram materiais ou costumeiras, mas não podiam ser modificadas pelo poder legislativo ordinário, que o rei detinha. Requeriam a participação dos Estados gerais.
Houve, na monarquia brasileira de 1824, deslocamento do poder constituinte, do ato de outorga imperial para o exercício do poder constituinte pela nação.
Cada constituição, 1891, 1934, 1937 e 1946, proveio de uma revolução política.
A persistência do povo-constituinte – poder eleitoral para fins constituintes – não vinculou estas citadas constituições.
Pode ocorrer a suspensão da Constituição, em face da necessidade e da excepcionalidade da situação política, que não encontra solução nos quadros da legalidade constitucional. Mas, superado o estado de necessidade, retoma-se a normalidade.
A intercalação de governo provisório, como governo de fato, é um hiato desfeito logo, com a retomada da normalidade constitucional. O governo de fato é um governo constituído: constituído por normas constitucionais ratione materiae, mas sem vínculo com a Constituição formal.
O governo de fato existe como intertempo para preencher o vazio de poder e evitar a anomia. Retomada a normalidade, seus atos podem ser convalidados.
Os atos normativos de um governo de fato têm de receber juricidade a posteriori, expressa ou tacitamente.

MUTAÇÕES QUE IMPORTAM EM REVOLUÇÃO
Revolução importa numa ruptura da continuidade constitucional (Kelsen).
A mutação fáctica pode conduzir, socialmente, de uma estrutura de poder a outra estrutura de poder , reservadas a elites fechadas a estruturas de poder acessíveis a elites abertas. A mutação política implicará numa mutação da norma fundamental.
Não é apenas por via revolucionária que se passa de uma norma fundamental para outra diferente.
A revisão topa , por mais ampla que seja, com o limite inegociável, o de não alterar a decisão política fundamental.

A REVOLUÇÃO COMO DIREITO
Há a revolução como fato jurídico e a revolução como direito.
Como a revolução é contra legem (antinormativa) , entra no universo do direito como fato ilícito, como antijuricidade (politicamente valorada).
O titular desse direito subjetivo é o POVO ou NAÇÃO.
A Revolução Francesa incluiu o direito de resistência como um dos direitos fundamentais de caráter político. O direito subjetivo de revolução só tem cabimento na teoria que a vontade do monarca é a lei, de que um órgão aos outros se sobrepõe, ou concentra todas as suas funções e o povo não sendo órgão (corpo participante da formação da vontade estatal), só lhe resta desinvestir os titulares das magistraturas supremas por meio da violência.
Na monarquia parlamentar soberano não é monarca. O monarca representa politicamente a nação. O povo órgão que não se apresenta, representa-se.
Na teoria liberal não importa quem é titular do poder; importa sim definição dos direitos individuais e suas garantias.
Na teoria democrática não só importam os direitos individuais, mas ainda quem tem o poder.
Na democracia o PODER CONSTITUINTE tem como titular o povo ou nação.
O povo autolimita-se por meio das Constituição e das leis.
Os mecanismos de controle do poder pelo povo são: supremacia da Constituição, controle de constitucionalidade das leis e atos de poder, divisão de poderes e técnicas de recíprocos controles.

REVOLUÇÃO E PODER CONSTITUINTE
Todo Estado que se forme ou se transforme repousa num processo de vontade.
Essa vontade com intencionalidade global é a vontade de conferir uma morfologia ao poder, e esse dado existencial é a DECISÃO ( Schmitt).
Conforme Kelsen, é o fato fundamental a que corresponde a norma fundamental.
A revolução entra numa categoria de fato fundamental, de decisão política proveniente de uma coletividade.
Essa decisão pode ocorrer dentro de um Estado já constituído (Revolução Francesa de 1789) ou antes de um Estado a constituir-se (movimento de independência política das treze colônias inglesas).
Então revolução será todo movimento insurrecional com vista ao poder.
O poder tem seu direito, o direito do poder, direito que o constituiu.

A REVOLUÇÃO COMO FONTE DE CRIAÇÃO DO DIREITO
As fontes suprapositivas (intradogmáticas) são aquelas colocadas acima do ordenamento jurídico.
As fontes concebidas (extradogmáticas) são aquelas que se colocam antes do ordenamento, e são fontes sociológicas.
A fonte mesmo é construção jurídica.
As normas que constroem as fontes dogmáticas são postas por um titular: O TITULAR CONSTITUINTE.
O TITULAR CONSTITUINTE (monarca, ditador, povo presente ou representado) é FONTE, sendo uma fonte extradogmática. Com ele começa o ordenamento constitucional e estrutura-se o poder.
Se há Estado e vem interromper a Constituição vigente, É FONTE REVOLUCIONÁRIA.
A revolução é uma fonte material, sociológica, pré-constitucional e tem o PODER como teleologia (finalidade) inerente, a força como meio (a força como destruidora das normas primárias e secundárias).

A REVOLUÇÃO COMO UM CASO DE POSITIVIDADE
Uma norma é válida se pertence a um sistema que é globalmente eficaz.
Um sistema normativo de direito é válido se, em conjunto, é eficaz, isto é, se suas normas são observadas efetivamente.
Então, a revolução , por ser fato não legitimado juridicamente, e sendo fato produtor de normas, suprime a eficacidade do todo normativo.
O ordenamento que convalida a positividade irregular, restabelecendo a relação do ato contrário às normas válidas com a última fonte de validade ou a norma fundamental.
A disjunção no Direito positivo: O direito positivo contém contradições: a não-compatibilidade constitucional de normas. O ordenamento mesmo põe e quer a disjuntiva. Que que se aplique uma ou outra, não ambas.
A revolução atingindo a eficácia global introduzindo positividade sem normatividade compromete a validade e seu fundamento, que é a norma originária.

A FACTICIDADE COMO CONTEÚDO DE NORMA
A revolução é pura facticidade. Se havia ordenamento jurídico, a revolução veio destruí-lo. Posto novo ordenamento entrou em vigor o sistema normativo oriundo da revolução; mas a revolução no sistema não entra. Mas é facticidade que serve de suporte à norma fundamental. E serve mais como suporte fáctico de uma norma de direito das gentes.
A juridicização da revolução se faz:
     a) com recurso à norma fundamental hipotética do ordenamento estatal;
     b) ou  recorrendo ao nível mais alto da norma de direito positivo internacional
A facticidade se converte em conteúdo de uma norma.
A revolução não rompe com a continuidade do Estado que tem como dados de fato a identidade fáctica, do povo, do território e de sua cultura.

DOIS MODOS DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Conforme Kelsen, há dois modos de ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL:
a)   intra-sistemático: previsto pela Constituição, que diz qual órgão cria o direito constitucional e qual método seguir;
b)   extra-sistemático: o não previsto normativamente.
Num caso um processo normativamente regrado; no outro uma situação fáctica de poder triunfante, sem limitação normativa anterior e sem órgão habilitado , IMPÕE NORMAS.
A alteração move-se nos quadros traçados pela constituição.
A juridicização mediante a norma fundamental do sistema ou mediante a regra do direito internacional que eleva a facticidade a pressuposto de legalidade não confere o caráter de processo de reforma, mas de uma FONTE MATERIAL ORIGINÁRIA.

UM CONFRONTO

Colocando frente a frente as teorias de Malberg e Kelsen: Malberg não vê a possibilidade de juridicizar revolução ou golpe de Estado, puros fatos que em categoria jurídica nenhuma tem acolhida; já Kelsen procura juridicizar o fato da revolução. Trabalhando a HIPÓTESE, se detém na norma fundamental do DIREITO DAS GENTES.