RESENHA sobre NÓS O POVO SOBERANO
A
DEMOCRACIA DUALISTA
Os Estados Unidos
eram, comparados à Europa, a vanguarda do pensamento constitucional. Mas foram
açambarcados pela experiência européia no que diz respeito ao estudo da
Constituição. Ignora-se a história estadunidense nesse estudo, que se norteou
pelos pensadores europeus Aristóteles, Cícero, Montesquieu, Locke, Harrington,
Hume, Kant e Max Weber.
A Constituição pressupõe uma cidadania com
uma compreensão perfeita dos ideais distintos que inspiram sua prática política.
As pessoas só se preocupam com essas informações quando os princípios básicos
dessa vida constitucional se tornam integrantes, tais como os mandatos
eleitorais de 2, 4 ou 6 anos, as interações entre o Presidente e o Congresso,
entre o Presidente e o Judiciário, entre este e o Congresso, entre a nação e o
Estado, entre a política e o direito. A alienação
intelectual dos líderes de opinião redundam na produção de discursos mistificadores ,que
distorce a política americana, afrouxa a
compreensão popular dos idéias democráticos. Esta mesma alienação intelectual trazem prejuízos
a advogados e juízes estadunidenses, que construíram a narrativa que descreve a
evolução do povo estadunidense, a
partir dos seus alicerces em 1787, até o
último bicentenário, em que são ilustrados os significados constitucionais atribuídos aos problemas, no caso concreto, por juízes e advogados.
Há uma captação deficiente da realidade histórica e da complexidade
constitucional, mesmo porque se focavam em Locke e Rousseau, ao invés de
Lincoln e Roosevelt, o que proporcionaria maior fidelidade aos fatos históricos
e à construção dos ideais.
18/19 Constrói-se um quadro em que dialogam a teoria e a prática,
permitindo o exercício da cidadania,
proporcionando aos políticos um sentido aprofundado da sua identidade histórica. Havia muitos erros, vícios e imperfeições nas
premissas básicas do desenvolvimento histórico da Constituição americana. O
desafio era construir uma ordem
constitucional mais justa e livre em comparação à que foi legada.
O passado constitucional foi considerado
como fonte de princípios valiosos
para decodificar a política atual.
Os critérios atuais de discurso e prática constitucional são provenientes de um
ordenamento mais complexo que supomos. Há um rompimento entre a teoria constitucional (ligada a padrões
distintos do passado americano) e a
prática constitucional (refinamento teórico importado da Europa).
A DEMOCRACIA DUALISTA capta o espírito
distinto da CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS.
A DEMOCRACIA DUALISTA estabelece duas DECISÕES diferentes tomadas numa
democracia:
a) a decisão
tomada pelo POVO;
b) a decisão
tomada pelo GOVERNO.
A legitimidade se dá em três fases, para
exercício com autoridade da lei suprema em nome
do POVO: a) convencimento de número extraordinário
de cidadãos comprometidos a conduzir sua
iniciativa proposta com sua discordância política; b) fornecer oportunidade à oposição para se organizar;
c) convencimento da maioria dos cidadãos
simpatizantes a apoiar sua iniciativa, com repetição do mérito discutido nos fóruns estabelecidos
para criação da lei.
Nas decisões
tomadas pelo GOVERNO , que são diárias, os representantes devem PRESTAR CONTAS NAS VOTAÇÕES; o INTERESSE PÚBLICO deve ser incentivado,
através de uma ampla visão. Mesmo assim políticos
eleitos abusam da sua autoridade, insistindo em aprovar leis
inconstitucionais, forçando a sua legitimidade eleitoral.
A DEMOCRACIA MONISTA
São democratas monistas Woodrow
Wilson, Thayer, Beard, Wendell Holmes, Robert Jackson, Bickel e John Ely. A democracia
monista garante aos vencedores das últimas eleições a autoridade para
criação de leis no plenário
, sob eleições justas
e livres e sem impedimentos por
parte dos eleitos a novos turnos
eleitorais.
Problema: presumem-se antidemocráticas todas verificações institucionais sobre os
vitoriosos elegíveis, no período entre eleições.
Mais problemas da
democracia monista: a) organização de processo de um movimento político que tem reconhecimento; b) criação regular da lei, em que prevaleça o interesse público em detrimento de interesses privados; c) preservação dos julgamentos
estabelecidos pela mobilização popular
contra decisões estatutárias do governo regular. D) A DEMOCRACIA DUALISTA seria
uma boa forma de governo para os EUA?
Ignoram
a importância da POLÍTICA CONSTITUCIONAL dos dualistas, já que movimentos
políticos reivindicavam a participação
dos cidadãos americanos em atos de cidadania , que culminavam na promulgação da lei em nome do povo.
As eleições são ineficientes em cumprir os
ideais de justiça eleitoral.Há um
OBSTÁCULO MAJORITÁRIO quando a Suprema Corte, ou outra INVALIDA UMA NORMA que
deve ser superado pelos monistas. No caso da Grã-Bretanha existe a figura da ONIPRESENÇA REGULADORA, prática
daquele Parlamento, que vem ganhando poder, com a Casa dos Comuns apoiando incondicionalmente
o governo monárquico. Se os britânicos não se contentarem com o curso da
política, devem apelar para a oposição nas eleições seguintes.
Nos EUA
há insubordinação de ramificações
que fogem à conexão eleitoral, como
o Senado, com uma parcela de
participação e a Suprema Corte
(de onde se tira autoridade para julgar políticos eleitos pela democracia?).
Monistas tentam conjugar a revisão
judicial com as premissas fundamentais da democracia monista.
Defendem que os eleitos tem o direito de governar com total autoridade do povo.
O PENSAMENTO
BURKEANO
È a tendência
mais comumente pronunciada na prática dos advogados e juízes. Essas decisões
criam precedentes utilizados pelo Presidente e Congresso, para demandar novas
concessões da autoridade constitucional, e o objetivo de juízes ou advogados
adeptos é obter um sendo de POTENCIAL OCULTO, para seu crescimento ou
decadência.
Há os que irão
defender os precedentes conforme o senso de moral evolutivo da nação, são os
reformistas. E os que irão defender o aumento do novo poder presidencial, são
os conservadores.
Há de se precaver
contra a demagogia de massa. Os dualistas desafiam as sugestões de Burke sobre
os operadores da norma constitucional, que segundo os primeiros se esquecem dos
resultados das erupções de massa. Deu como exemplos que a Constituição original
decodificou a derrota de geração revolucionária da monarquia em prol do governo
autônomo republicano; e também que as emendas da guerra civil decodificaram a
luta de uma geração inteira que repudiava a escravidão em prol de um novo ideal
constitucional de igualdade.
Os dualistas
continuavam a criticar os burkeanos: a)
desafio dos critérios de sensibilidade do pensamento de Burke, pois o mesmo
enfraquece seus compromissos com o incrementalismo; b) O pensamento burkeano
suspeita de grande rompimentos, como também dos apelos da autoconsciência para
abstrair os princípios que o acompanham; c) um terceiro problema burkeano é o
poder exercido pelo povo, que eles defendem que é melhor exercido quando
delegado esse poder a uma elite imersa na tradição constitucional da nação (já
os dualistas são adeptos de um diálogo em que as massas de cidadãos,
mobilizadas, poderiam organizar a sua vontade política com clareza suficiente
para estabelecer as leis perante os seus representantes em Washington); d) os
burkeanos agrava o problema de encontrar uma forma de impedir o governo atuante
de partir de grandes princípios da lei maior validada pelo povo, e aproveita do
envolvimento pífio dos cidadãos na política atuante.
Em confronto com
as idéias de Burke, deve-se reconhecer que nos EUA revela-se o desenvolvimento
popular de uma política de princípios que resulta em reforma revolucionária,
quando bem sucedida.
Tanto Burke como
os dualistas reconhecem os riscos da demagogia em uma política dinâmica de
massa. Burke dá evidência aos processos históricos que transformaram as
mobilizações populares estadunidenses em conquistas jurídicas.
30 O democrata
supõe saber tudo a respeito do governo democrático, consultando o estatuto
final aprovado pelo Congresso (manifestação da vontade da legislatura atual).
Já o fundamentalista quer definir um estado natural atemporal /posição original
para que a partir dali julgue todo o cenário histórico (assembléia utópica). Já
o dualista abre uma discussão benéfica que deve ser alcançada como objetivo.
Os estadunidenses
se encaixa, no que tange a discussão entre gerações, em um quadro político já
estabelecido contando com complexa prática simbólica carregada de significados
por meio do pensamento e da ação das gerações anteriores.
O RENASCER
REPUBLICANO
.Na década de 60
destacaram historiadores como Hofstadter, cientistas políticos como Robert Dahl
e sociólogos como Daniel Bell, ampliando a visão academicista, como também
redundaram em solidez social do liberalismo norte-americano e com sua grande
propagação.
O renascer
republicano não é exclusivo sob o ponto de vista político único. A filosofia
mais apurada da velha tese “liberal” e da mais recente antítese “republicana”
se destacam no “A Tradição Liberal da América”, de Louis Hartz e “O Momento Maquiavélico”, de John Pocock.
32/70
O LIBERALISMO DE
HARTZ.
Hartz baseia-se
na visão marxista: a) fase primeira, o feudalismo; b) o cpitalismo; c) e o
socialismo. Os EUA não experimentaram o feudalismo, nem o socialismo, e
portanto se congelou na segunda fase, o capitalismo, atrelado às idéias de Locke, que considerava superficial a
política e enaltecia os direitos dos
indivíduos à vida, à liberdade e ao culto à propriedade. O melhor governo é
aquele que governa menos. Os estadunidenses com certeza tinham algum motivo
importante para justificar sua luta política. Hartz dá a entender que a Revolução Americana nada tenha de
importante a se justificar. Os americanos não se acomodaram com a teoria
lockeana , que negava qualquer papel criativo para o Estado na vida social.
Hartz estava
enganado ao interpretar que a igualdade
seria sustentada sem luta política ou que os estadunidenses poderiam realizá-la
sem uma política séria.Os Republicanos da Reconstrução tinham a consciência da desgraça da escravidão.
Os Democratas do New Deal acreditavam que as modernas condições econômicas transformaram
os “direitos naturais” (de propriedade e contratuais) em símbolos de opressão
de massas. Queriam regulamentar o livre comércio, visando o bem-estar geral. Em
função do New Deal e da Reconstrução que os americanos gozam da igualdade hodierna.
O REPUBLICANISMO
DE POCOCK
. Pocock se
alinhou em John Locke,
inspirado na polis da Grécia antiga. Segundo Pocock o desafio fundamental da
vida humana é juntar-se aos compatriotas em um projeto político de governo
autônomo (e não na busca lockeana pela vida, liberdade e propriedade). Em “O
Momento Maquiavélico” delineia-se o reviver do ideal clássico durante o
Renascimento italiano, e açambarcado pelos republicanos radicais da Revolução
inglesa no século XVII. Os republicano ingleses derrotaram a Coroa durante a
Revolução Americana, e se pareciam com engenheiros sociais de Locke, sendo que Pocock nos leva a ver como confrontadores conscientes do ideal
clássico do governo autônomo republicano.
O trabalho de
Pocock lança as bases da teoria e prática dualista que contribuem para a busca incessante da humanidade de um governo auto-suficiente. O fantasma do Republicanismo há muito saiu do centro da
vida americana na qual o Liberalismo
é hegemônico nos dias de hoje.
O REPUBLICANISMO
LIBERAL
Nozick e Gautier
superam Locke na racionalização de um estado natural habitado por indivíduos
isoladamente, que clamam direitos naturais à propriedade e à negociação e
também negam a autoridade do Estado que conturba o prazer de desfrutar o seu
individualismo possessivo. Esses pontos de vista libertários não exauriram a
tradição liberal.
Uma segunda
corrente do liberalismo diz que as bases da liberdade pessoal configuram um
certo tipo de vida política – a que exige a diligência freqüente de um
determinado tipo de cidadania; cultivando a cidadania liberal essencial para
sua aplicação; alinha-se a isso John Stuart Mill.
Para o
Federalista o que pesa é o diagnóstico aprofundado dos prospectos e patologias
da cidadania do mundo moderno, acreditando que o destino da liberdade
individual nos Estados Unidos dependesse da análise realista do que se poderia
ou não se poderia esperar dos cidadãos norte-americanos. Uma geração inteira
(período) pode ser levada para que se construa uma crítica constitucional e se ganha
algum apoio mobilizado com número suficiente de cidadãos para se colocar no
centro do palco político.
Hartz acreditava
que os EUA vivessem uma época de desvio da filosofia de Locke, carente de
políticas sérias ou de transformações ideológicas significativas; e contestando
Pocock ele não concordava que o desenvolvimento ao longo dos séculos possa ser
descrito como um declínio do republicanismo do séc. XVIII em direção ao
liberalismo do século XX.
Verificaremos
como o ciclo recorrente da política usual constitucional nos convida a repensar
os paradigmas recorrentes na história dos EUA, através do seu ciclo distinto do
seu desenvolvimento constitucional.
O MITO DO
BICENTENÁRIO
Da Filosofia à
História
A Constituição é
uma prática constitucional evolutiva, mais que uma idéia, constituída de
gerações de norte-amercianos , conforme se mobilizaram, discutiram e
solucionaram suas controvérsias com relação à identidade e ao destino da nação.
As grandes conquistas do passado, nos EUA , são consideradas como detentoras de
indícios valiosos para decodificar o significado da política atual, o que é um
hábito americano.Cita por exemplo a Rússia que não revê o século XIX como os
Eua vêem as emendas da Guerra Civil , e como a Alemanha não encaram positivamente
os idos de 1930 como os EUA vê os efeitos do New Deal. Os EUA contam histórias
que sustentam a continuidade de dois séculos.
Cita-se que
enquanto os franceses passaram por cinco repúblicas desde 1789, os EUA só
tiveram uma em duzentos anos.
Desenvolveu-se
nesse período a teoria constitucional do Estados Unidos: Woodrow Wilson abordou
a Constituição como se fosse uma versão emendada da democracia parlamentar
inglesa, tentando adaptar-se aos ideais monistas da democracia inglesa moderna.
Prevaleceu porém o espírito constitucional voltado para o pensamento de Locke
ou Harrington, em Hume ou Burke, em contraposição às práticas inglesas.
No fim todos
negam que a solução para compreender a Constituição estadunidense seja refletir
profundamente sobre a conquista de sua criação e transformação no decorrer dos
dois últimos séculos, chamado Bicentenário.
A narrativa sobre
as raízes da constituição americana é um ato profundamente significativo de
autodefinição coletiva: sua contínua repetição desempenha um papel crítico na
construção usual da identidade nacional. A narrativa constitucional americana é
aquilo que os caracteriza como povo, em contraposição à França, Polônia,
Alemanha e aos judeus, que são povo por tradições culturais ou religiosas.
A Complexidade do
Passado
O significado,
para os americanos, do ano de 1787 é lembrado frequentemente quando ligado a
instituições como Congresso, Presidência ou Corte., com as seguintes
narrativas: a) referências a decisões que foram tomas pelos tribunais (Brown
versus Board of Education, Miranda v. Arizona, Roe v. Wade, as fitas do caso
Nixon, a nominação Bork) ; b) são critérios de referência mais seletivos de um
passado mais distante, que precede a subida dos norte-americanos no cenário
político (exemplo: enquanto ainda havia pessoas politicamente ativas que já
eram adultas durante a guerra de Hitler, aquelas que eram politicamente
conscientes durante a Grande Depressão já estavam saindo de cena).
Numa análise dos
iniciais 150 anos, de 1787 a 1937, todos os dias, os magistrados lidam com os
nossos protocolos mais importantes, baseando-se em um passado remoto, agindo
com a convicção de que o que fora julgado há um dois séculos em nome do povo
corresponde ao exercício do poder pelos governantes atualmente eleitos. Isto
controla as atitudes no tempo presente.
Muito se põe em
xeque a narrativa utilizada pelos juristas atuais do direito constitucional,
acusando-a de infinitamente maleável e frequentemente utilizada como capa transparente
para interesses políticos. O autor discorda, acreditando que a legislação
estadunidense e a Constituição constituem uma parcela relativamente autônoma da
cultura dos EUA, dizendo que um argumento jurídico plausível e importante
modifica-se profundamente com o passar do tempo, e que os juristas e juízes
estão vinculados aos preceitos argumentativos construídos pela comunidade
jurídica nos dois últimos séculos.
O Molde do
Passado Constitucional
Há três eras que
exercem influência significativa: a) a
fundação em si, a construção da Contituição original e do Bill of Rights, a
determinação inicial da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison; b) as lutas sangrentas que culminaram nas
emendas da Reconstrução; c) Confrontação
do New Deal e a velha Suprema Corte que resultaria no triunfo
constitucional do Estado do bem-estar
social.
Em resumo, o
universo constitucional antes da era Roosevelt era extremamente diferente do
atual; observe-se que a era moderna se inicia com o momento da transformação da
Suprema Corte, em 1937, na qual um Estado ativista e regulador é finalmente
aceito como realidade constitucional indiscutível.
A Corte do New Deal lutava para definir uma nova concepção de direitos
individuais em um Estado
burocrático que florescia, assim como fazem os constitucionalistas modernos.
A Narrativa
Existente
A versão que os
juristas dão para cada uma das fases transformadoras não os convida a refletir
sobre as características comuns dessas três etapas decisivas.
A Fundação é o mais radical¨rompimento
com o passado, pois os federalistas da Fundação agiram ilegalmente, não estando
preparados para respeitar os procedimentos de ratificação estabelecidos nos
Artigos da Confederação, aceitos pelos treze Estados, excluindo as legislaturas
estaduais da função de ratificação e afirmando que a
aprovação da assembléia constituinte extraordinária podia ser validada por
apenas 9 estados.
Na fase do New
Deal, anos 30 da Era de Ouro, Justice Marshall propôs uma criação de autoridade legislativa ao governo nacional, para
solucionar os problemas. Foi um período de decadência , com desvio de condutas
do caminho da justiça, em que se impunha
a filosofia laissez-faire sobre a
nação, sob o prtexto da interpretação constitucional, deixando assim os
magistrados malquistos com as instituições.
A confrontação
entre o New Deal e a velha Corte leva ao máximo o cenário de decadência , queda
e ressurreição da moralidade tradicional.
Federalistas
Fundadores – Constituição Ilegal; Reconstrução
O povo americano
tinha anteriormente se envolvido em uma onda crítica e criação durante o
período dos Federalistas Fundadores.
Com os Republicanos, através de
Emendas Formais, e os Democratas do New Deal, com a Redescoberta
Judicial das Verdades antigas se vislumbra o declínio das habilidades constitucionalmente geradoras do povo
estadunidense. Os novos porta-vozes do povo não seguiram o caminho da revisão constitucional estabelecido pelos
federalistas.
A Reconstrução
Houve
reconstrução da União a partir do marco zero.As
Emendas da Reconstrução, num
claro desafio às duas premissas básicas
do sistema de revisão constitucional de cunho federalista fundador, foram
ratificadas, também em confronto ao artigo 5º da Constituição original.
O New Deal
A luta bem
sucedida dos democratas do New Deal para fixar o governo nacional ativista
sobre sólidas bases constitucionais. Conforme o mito da descoberta, os protagonistas do New Deal nem mesmo contribuíram
com novos princípios substantivos para nossa lei suprema.
Os democratas do
New Deal confiavam na separação nacional de poderes entre o Congresso, o
Presidente e a Corte, para criar uma nova estrutura institucional através da
qual o povo norte-americano pudesse definir, debater e decidir sobre o seu futuro constitucional.
O título
duradouro de Roosevelt tinha implicações fundamentais quanto ao papel da
Presidências no processo de criação do direito.
Foi possível
identificar similaridades significativas na maneira pela qual a separação de
poderes testou e legitimou as revisões
constitucionais propostas pelos republicanos do século XIX e pelos
democratas do século XX.
As propostas
constitucionais dos reformistas ficaram expostas a um período crítica incisiva
pelas facções conservadoras, apelaram para o povo para rejeitar as perigosas
inovações propostas pelos reformistas. No caso dos republicanos, a facção conservadora foi a Presidência,
para os democratas a Suprema Corte.
O desentendimento
institucional em Washington forçou a ambos a mobilizar seus seguidores em
grande escala no país.
Esse processo de
luta entre facções e de mobilização popular tornou de 1866 e de 1936
acontecimentos decisivos na história constitucional.
Finalmente o Congresso reformista ameaçou o
presidente Johnson de impeachment se ele continuasse a utilizar seu escritório
para sabotar a ratificação da 14ª Emenda. No período do New Deal, foi a ameaça
de tráfico de influência na Corte, por parte do Presidente, que fez com que os
magistrados conservadores considerassem a continuidade da resistência.
Os republicanos
se recusaram a condenar o Presidente e os democratas abriram mão da ameça de
tráfico de influência, fazendo com que a Suprema Corte proclamasse a
legitimição constitucional do governo ativista do New Deal.
O evolutivo
processo constitucional por meio do qual
a separação de poderes primeiramente forçou as partes litigantes a
refinar suas visões constitucionais e apresentou as questões principais de
forma dramática para um eleitorado mobilizado e provocou um período em que os
conservadores questionavam a autenticidade da palavra do povo.
Do Passado ao
Presente
Os anos 80 houve
uma forte pressão para levar o povo norte-americano a repudiar a ratificação do
New Deal do governo nacional ativista.
O Governo de Reagan utilizou a
Presidência como foco institucional em um esforço para forçar o povo
estadunidense a rever sua identidade constitucional. Nos anos 30 o Presidente
possuía no convencimento das outras do governo nacional cumprissem fielmente as
mudanças pretendidas, quando ocorreu uma batalha no Senado a respeito da
tentativa do Presidente de nomear novos
Ministros para a Suprema Corte, que dariam um perfil doutrinário de linha dura
aos novos ideais constitucionais.
Reagan falhou em
convencer a maioria decisiva dos americanos a apoiar suas críticas radicais as
premissas do Estado do bem-estar social, herdadas do New Deal.
Um estudo da
dinâmica institucional do momento da derrota constitucional de Reagan fornece
uma nova perspectiva sobre uma das mais intrigantes inovações constitucionais
dos anos 30. Ele envolve o processo jurídico pelo qual os operadores do New
Deal eternizaram suas novas medidas constitucionais, ao passo que os
republicanos abriram um novo campo na utilização da separação de poderes como
mecanismos principal de revisão constitucional.
Os poderes do New
Deal rejeitaram os moldes tradicionais para elaboração de emendas e passaram a
confiar na atuação da Corte para elaborar uma nova visão ativista por meio de
uma série de opiniões transformadoras.
Após 1937, o
presidente Roosevelt e o Congresso usaram essa técnica de compromisso jurídico
transformador com um sucesso sem precedentes.
Ronald Reagan
nomeou Robert Bork para a Suprema Corte. Bork redigiu pareceres transformadores
que colocariam o direito constitucional em uma nova rota.
No caso Bork um
problema há quando lidamos com os precedentes de Roosevelt: Seria essa
tendência do New Deal, de reverter a Constituição em referências judiciais, no
lugar de emendas formais, benéfica?
Os precedentes
constitucionais estabelecidos durante o segundo mandato de Roosevelt podem ser facilmente desvirtuados
por futuros presidentes titulares de mandatos equivocados com pretensões a
transformações fundamentais, pois têm o poder de convencer a maioria simples do
Senado para autorizar mudanças nas diretivas transformadoras da Suprema Corte,
o direito constitucional pode ser redirecionado sem a evidência institucional
persuasiva de que a maioria mobilizada do povo norte-americano tenha endossado
essa mudança.
Ao sistema
emergente da ordem transformadora falta peso institucional e foco jurídico e
levanta uma terceira ameaça: o elitismo inaceitável.
Foco jurídico,
peso constitucional e resposta popular – esses ideais tornem-se mais concretos
por meio da propositura de uma emenda constitucional que possa capta-los de uma
forma melhor do que a prática corrente das ordens judiciais transformadores.
Durante o seu
segundo mandato oficial, um presidente poderá propor emendas constitucionais ao
Congresso dos EUA, desde que dois terços de ambas as Câmaras aprovarem a proposta, ela deverá ser listada na votação
das duas próximas eleições presidenciais sucessivas em cada um dos diversos
Estados, desde que três quintos dos eleitores participantes aprovarem a emenda
proposta, ela deverá ratificada em nome do povo dos EUA.
O povo
norte-americano demonstrou que ainda não estava preparado para se mobilizar,
apoiando esforços presidenciais para revolucionar a doutrina constitucional por
meio de uma série de ordens transformadoras.
UMA CONSTITUIÇÃO,
TRÊS REGIMES
Na direção da
perspectiva de um regime
Os três grandes
momentos de transformação da história constitucional: A Fundação, a
Reconstrução e o New Deal. Fundação pode ser considerada criativa tanto em
substância quanto em procedimento: a Reconstrução foi criativa apenas
substantivamente; e o New Deal não demonstrou absolutamente criatividade
alguma.
Os juristas
atuais devem revisar a narrativa profissional vigente apenas se, após uma
imersão nas fontes históricas, eles vierem a reconhecer o quanto suprimiram o
passado constitucional, aceitando uma narrativa de somente duas possibilidades
transformadoras e devem convencer uma análise de três possibilidades pode ser
muita mais justa às aspirações democráticas e aos fatos distintos da Fundação,
da Reconstrução e do New Deal.
Os
juristas e operadores do direito devem resistir à tentação de fazer da Suprema
Corte o alfa e o ômega do Direito, e a unidade básica de análise deve ser o
regime constitucional, a matriz das relações institucionais e dos valores
fundamentais que geralmente são considerados a base constitucional da vida política
usual. É compreender como os caminhos distintos das mais importantes
instituções – a Câmara, o Senado, a Presidência, os Estados, os eleitores e os
partidos políticos - interagiram entre
si em cada um dos regimes constitucionais e, assim, poderemos entender o papel
da Suprema Corte dentro de cada período.
Explorando a
maneira como a experiência estadunidense na política constitucional se
modificou – o contexto institucional e os valores fundamentais da democracia dualista.
O isolamento da
função preservacionista da Corte levantou muito mais questões do que respostas.
O dualismo
pressupõe a possibilidade da interpretação.
Os dualistas só
podem então se regozijar porque os estudiosos estão aderindo à idéia da
interpretação com mais seriedade nos dias de hoje.
Os tribunais
arquitetaram um modo eficaz de sustentar os valores da política constitucional
contra a erosão da rotina política. A conclusão terá importância especial para
os profissionais encarregados de manter a máquina funcionando adequadamente.
O Juiz Marshall
preparou uma ação de retaguarda para preservar o nacionalismo cauteloso dos
federalistas Fundadores contra as tendências descentralizadoras do primeiro
regime constitucional.
Uma abordagem
semelhante para a norma constitucional da República intermediária. Somente
estigmatizando a República intermediária como era negra, os juristas podem
olhar para os anos 30 sob a forma exigida pelo mito da redescoberta.
Quando um
magistrado de hoje avala as causas sob um ponto de vista jurídico, em oposição
a um ponto de vista moral, ele caracteristicamente expõe um subterfúgio súbito
e revelador nos seus critérios de avaliação profissional. Quanto ao
reconhecimento do caso Dred Scott pelos danos morais que causou , o juiz
moderno é perfeitamente capaz de considerar que o juiz Taney pode ter tido uma
causa plausível para sua decisão moralmente notória.
Os juristas estão
perfeitamente conscientes de que o status do caso Lochner tem diferentes
implicações na norma constitucional.
Os juristas
atuais se restringem a essas alternativas radicais não é de admirar que optem
pela manutenção do Estado ativista moderno, chamando os Juízes da República
intermediária de imprudentes ou coisa parecida.
O Regime Federalista
da Antiga República
O Processo de
Fundação
A escolha do
Presidente é a ocasião na qual se centraliza o maior enfoque de debates sobre o
nosso futuro como nação.
Não é de se admirar que o vencedor
invariavelmente reivindique um mandato proveniente do povo, em favor das idéias
principais que ele desenvolveu em campanha. A
Presidência tornou-se um cargo adquirido mediante um
plebiscito, a plataforma pela qual o
vitorioso tenta persuadir o Congresso a apoiar o seu mandato concedido pelos
eleitores no cumprimento fiel da lei.
Consideramos o
Colégio Eleitoral uma bomba relógio que pode explodir presenteado com a Casa
Branca o candidato perdedor pelo voto direto. Ele visava encorajar a escolha do
homem que contasse com o passado mais distinto de prestações de serviço à
República.
George
Washington conquistou o apoio das massas porque seu passado de prestação de
serviços à República o destacou como a maior personalidade republicana do seu
tempo.
A visão mutante da Presidência é ferramenta
constitucional que lhe daria a influência no futuro curso da legislação: o veto.
Sempre que eles
acharam que a Câmara e o Senado tenham cometido falta grave e falha política,
eles não relutam em usar o veto para forçar a reconsideração, e o presidente
seja investido na função de uma terceira câmara legislativa.
Algumas vezes, o
Presidente a utilizava para defender o seu mandato e o seu papel como Chefe de
Estado, vetando leis de âmbito militar. Na maioria das vezes ele defendia a Constituição redigindo notas de
veto muito semelhantes aos pareceres jurídicos.
Os Fundadores
recorriam aos representantes com expectativas diferentes. A Câmara era
semelhante à Câmara dos Comuns, que havia servido tradicionalmente como
porta-voz da nação, opondo-se à Corte. Era o único segmento do governo
norte-americano diretamente eleito pelos cidadãos. O Senado, por sua vez, era
eleito por cada uma das legislaturas estaduais.
Havia três características do sistema da Fundação. a) O federalismo, em que o governo nacional não podia, por sua conta,
emendar a Consituição, mas apenas se três quartos dos Estados dessem sua
autorização; b) o monopólico concedido
às Assembléias Legislativas no processo de deliberação constitucional, em
que nem o Poder Executivo e em
os Tribunais podiam requisitar uma participação no processo
pelo qual o povo modificava a lei maior; c) a expectativa de que nem as disposições presidenciais nem os
Tribunais representariam um papel central na sistematização da nova lei
suprema.
Os estatutos usuais teriam que passar por
uma revisão perant um corpo de embaixadores senatoriais dos Estados, e a existência do poder de um veto presidencial
inegavelmente privava as Assembléias
Legislativas do monopólio que elas possuíam com relação ao processo de criação da lei suprema.
Jefferson, Jackson
e a ascenção da Revisão Judicial
A tendência de
centralizar o despotismo foi somente confirmada pela estocada Federalista
contra a monarquia inglesa na grande guerra antecipada pela Revolução Francesa.
O governo central
era dominado por monocratas que perigosamente subestimavam as bases
constitucionais da liberdade republicana.
Os jeffersonianos revitalizaram o espírito dualista do constitucionalismo
americano, e levaram adiante sua proposta
de movimento constitucional, buscando obter a ratificação de emendas
constitucionais que repudiavam os elementos-chave do programa de Hamilton.., e
também promoviam uma campanha de linha dura no Estado e nas eleições nacionais
com o objetivo de conseguir maioridade no Senado e na Câmara.
Foi importante
Jefferson ter conseguido conquistar a opinião pública na sustentação que a
vitória presidencial era um mandato voltado para a visão constitucional
republicana. A transformação:a) referia-se à escolha do Presidente, no sucesso de Jefferson em transformar o processo em uma batalha entre dois ideais
políticos conflitantes e em movimento populares; b) diz respeito à
determinação da Suprema Corte em
1803 com relação aos seus poderes de revisão judicial no caso Marbury v. Madison, em que o julgador busca a jurisprudência remota para encontrar velhos
precedentes na legislação britânica ou estadunidense para casos semelhantes ao
caso Marbury, ou propondo que se observasse o caso como testemunhas da
inventidade da filosofia política de Marshall.
A opinião de Marshall no caso Marbury é que não
aceita a afirmação monista de que a Corte sofre de uma deficiência
“contra-majoritária” quando exerce o
poder de revisão judicial. Diz que a Constituição
tem um status superior como lei maior em virtude da sua promulgação efetivada pelo povo. Marshall confronta a
Presidência, na sua opinião, e procura colocar Jefferson na sua respectiva
posição constitucional.
No que dizia
respeito ao presidente, o Tribunal de
Marshall tentava sabotar a decisão
do povo de repudiar a visão cosntitucional dos Federalistas, elegendo
Jefferson contra Adams em 1800.
Ao se comparar
futuros presidentes eleitos diretamente pelo povo, Jefferson não proclamou seu
papel como tribuno popular muito abertamente, pois trabalhava por trás dos
bastidores, usando os republicanos no Congresso como porta-vozes. Ademais ele
perdeu a campanha que visava extinguir a Suprema Corte Federalista por meio de impeachment.
A Corte buscava
suas atividades preservacionistas em duas frentes: a) a estratégia do poder; b)
a estratégia de direitos; na primeira, no
caso McCulloch v. Maryland defendia
uma abordagem nacionalista aos inúmeros
poderes concedidos ao Congresso pela Constituição original e considerava a Corte um guerreiro agressivo contra
os esforços do Estado para enfraquecer o exercício pelo Congresso desses
poderes. A segunda, no caso Dartmouth Coliege v. Woodward, insistia que a
Constituição original garantia os direitos fundamentais aos cidadãos contra a
violação por parte dos Estados, não menos do que por parte do Governo Federal.
O Tribunal de
Marshall continuou a apoiar as concepções mais nacionalistas dos federalistas
da União, sendo que o veto de Jackson que denunciou a constitucionalidade da
bancada dos Estados Unidos foi significativo apenas quando estabelecido contra
antigas decisões da Suprema Corte sustentando a expansão de inúmeros poderes.
Conforme os
jacksonianos continuavam a conquistar suporte eleitoral para sua visão centrada
nos Estados de democracia branca e machista, sua relação com a Corte entrou em
uma nova fase. Jackson e van Buren
tentaram alterar os representates da
Corte , a fim de continuar uma plataforma para a elaboração de uma visão
jacksoniana da República, e conseguiram
preencher cinco postos na Suprema Corte entre o período de 1835 a 1837, que vagaram
por motivo de morte e graças ao sucesso dos jacksonianos de expandir a bancada
de seis para nove magistrados.
No mandato de 1837, a Corte de Taney desicivamente modificou os esforços de duas frentes do Tribunal de Marshall
para limitar o poder estatal em nome
da autoridade nacional e dos direitos individuais. Permitiu-se a cada Estado
novos destinos na busca de políticas domésticas, às custas da autoridade
nacional sobre o comércio interestadual.
Em 1837 o sucesso
presidencial de Jackson proporcionou uma nova visão popular e mais
descentralizada da República no campo constitucional.
Em 1937 era o
início do repúdio acirrado contra os precedentes que deram origem à “era Lochner” e, em decorrência do caráter radical desse
instituto judicial corrente, os juízes do New
Deal nunca colaboraram com os dispositivos judiciais do regime republicano
como fizeram os jacksonianos.
Sob uma análise
constitucional pode-se dizer os jacksonianos eram descentralizadores, enquanto
os adeptos de Roosevelt centralizadores.
Dada a
desintegração do Colégio Eleitoral, o Presidente pode exigir um “mandato” da
nação como um todo, mas o formato nacionalista do mandato presidencial se
contrapõe ao conteúdo descentralizador do mandato desenvolvido pelos
jacksonianos e pelos jeffersonianos que os precederam.
