Resenha Teoria Jurídica da Revolução

“Resenha TEORIA JURÍDICA DA REVOLUÇÃO”

QUAL A RELAÇÃO ENTRE A REVOLUÇÃO E ORDENAMENTO: Ao examinarmos a juridicidade da revolução, queremos saber se é um fato relevante positivamente ( fato lícito) ou negativamente (ilícito ou antijurídico).

SOB O PONTO DE VISTA CAUSAL E O NORMATIVO SOBRE A REVOLUÇÃO

Enquanto no mundo natural os elementos ligados pelas relações de causa / efeito não tem interrupção, a investigação científica corta abruptamente as seqüências e se contenta as “causas próximas”.

A revolução é um esquema de interpretação de dados-de-fato (dados da experiência), segundo a qual a revolução é uma ruptura da continuidade jurídica.

Há, portanto, continuidade política, social, cultural, mas descontinuidade normativo-constitucional.

Pode-se alguém com investidura de jure, no governo, passe a investidura de facto. Isso ocorre no golpe de Estado, com permanência dos agentes no poder.Não se destrói a Constituição. Se a destruir, o golpe de Estado juridicamente é revolução.

A Constituição social é o suporte factual da Constituição política. A Constituição social é a efetividade que as forças sociais põem em jogo para que a normatividade constitucional seja válida.

CONTINUIDADE CONSTITUCIONAL E GOVERNO-DE-FATO

O governo-de-fato instala-se para preencher o vazio de governo (anarquia) e o vazio de normas (anomia) no intertempo de uma Constituição que fenece e uma Constituição que surge.

No processo revolucionário mesmo já se forma a elite dirigente.

O poder toma a forma de governo-de-fato porque não tira sua legitimidade na ordem jurídica anterior.

O direito requer o uso da força como sanção. A violência coletiva é o antidireito, ou seja, a negação mesma do direito.

A revolução ataca a eficacidade do ordenamento como um todo. Se através do processo revolucionário se tira a eficácia do ordenamento , ele perde a validade.

A revolução deixa intactos institutos jurídicos e códigos inteiros do ordenamento anterior. Seu objetivo é o direito público. A Constituição material ou a formal , advindas da revolução convalescem originariamente as normas do ordenamento anterior. Isso equivale a um processo de recepção (Kelsen).

Na Constituição brasileira de 1891 dizia: “Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados.”. Esse expresso continuar em vigor o direito pré-revolucionário não importa na continuidade normativa do processo.

Se descontinua o processo constitucional, descontinua o ordenamento como um todo.

Ao persistir o conteúdo das restantes regras ( regras desconstitucionalizadas, ou regras sem alterar o seu status normativo) persiste sob fundamento-de-validade novo, sob fundamento originário, não derivado da ordem jurídica antecedente.

O GOVERNO-DE-FATO E O DIREITO CONSTITUCIONAL REVOLUCIONÁRIO

Em um Estado, passando de forma revolucionária de uma Constituição para outra, o intertempo de poder toma a forma de governo-de-fato.

O Governo Provisório de 15.11.1889, no Brasil, emite regra de direito constitucional, sem nenhuma norma habilitante prévia.

Já na de 1891, formal, o decreto representa direito pré-constitucional (direito constitucional material). Depois, o órgão constituinte diz: “Nós , os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte.”

O motivo que um governo-de-fato emite regras de direito é a necessidade de se autolegalizar.

DESCONTINUIDADE CONSTITUCIONAL E CONTINUIDADE ESTATAL

Há descontinuidade entre as revoluções, juridicamente, mas social e historicamente há continuidade.

Há inexistência de qualquer vínculo entre uma revolução e outra subseqüente, entre uma norma fundamental e outra fundante de nova estrutura de poder.

Na transição da monarquia absoluta para uma república constitucional há hiato jurídico-positivo. Cada revolução funda originariamente novo estatuto constitucional, se é revolução.

Quanto à mutação constitucional, não se explica o Estado continuar o mesmo ao se juridicizar o fato revolucionário (suporte da sua Constituição). A norma fundamental de cada Estado, variando ao longo do tempo, não explica tal persistência.

Para explicar que o Estado é o mesmo (continuidade estatal), tem-se que ir além da norma fundamental pressuposta, isso é, no DIREITO DAS GENTES.

a)   Com a norma fundamental singular a revolução fez-se fato jurídico;

b)   Sob a ótica do direito internacional, tem-se normas de direito positivo, umas reconhecendo a facticidade triunfante da revolução, como fato juridicamente relevante para instaurar novo ordenamento.

NORMA FUNDAMENTAL E REVOLUÇÃO

Kelsen toma como caminho para juridicizar a revolução a pressuposição da norma fundamental.

A retomada da força é uma das características da revolução, por ser um processo de mutação jurídica, que não se comporta em limitações de um ordenamento.

É a força sem ser sanção do antijurídico.

A revolução se coloca sobre o ordenamento vigente e antes de o ordenamento ter vigência. Nunca está dentro do ordenamento.

A revolução se torna fato jurídico, a facticidade inicial sobre a qual repousa a norma fundamental.

A revolução triunfante corta a eficácia do ordenamento vigente.

É de se pressupor uma norma fundamental individual, correspondente ao fato histórico concreto, que dá origem ao ordenamento jurídico positivo.

A construção de normas se faz por normas do sistema que estatuem qual o modo e qual o conteúdo devem ter as normas a criar.

Nenhuma norma é posta sem norma prévia em que repouse seu fundamento de validade.

Conforme Stammler, para ser Estado uma comunidade tem que ter uma Constituição material.

A Constituição contém regras aquelas que regulam sua própria revisão.

Há no interior do sistema normativo incompatibilidades normativas, espécies de antinomias: entre Constituição formal e leis de revisão constitucional; entre Constituição e leis ordinárias; entre leis estaduais e Constituição Federal , etc.

NORMA TÁCITA DE CONVALIDAMENTO: A contrariedade constitucional (forma ou conteúdo) à norma de revisão vem a ser absorvida pelo ordenamento positivo, por norma tácita de convalidamento – que se concretiza nos órgãos aplicando a regra contraveniente à Constituição.

Conforme Kelsen, há , no ordenamento, normas constitucionais e inconstitucionais, umas e outras válidas, até que órgão competente corte a incidência individual ou geral ( in casu ou erga omnes).

NORMA FUNDAMENTAL E REVISÃO TOTAL DA CONSTITUIÇÃO

Há constituições flexível ou rígida; se flexível a alteração do poder de revisão tem limite.

Há o núcleo material da Constituição, que diz o modo de ser da estrutura política, que é insusceptível de mudança.

Kelsen diz que a Constituição é solene, e suas normas devem ser mudadas somente sob a observação de prescrições especiais.

As constituições da França de 1814 e 1830 eram formais e flexíveis. As leis fundamentais do reino eram materiais ou costumeiras, mas não podiam ser modificadas pelo poder legislativo ordinário, que o rei detinha. Requeriam a participação dos Estados gerais.

Houve, na monarquia brasileira de 1824, deslocamento do poder constituinte, do ato de outorga imperial para o exercício do poder constituinte pela nação.

Cada constituição, 1891, 1934, 1937 e 1946, proveio de uma revolução política.

A persistência do povo-constituinte – poder eleitoral para fins constituintes – não vinculou estas citadas constituições.

Pode ocorrer a suspensão da Constituição, em face da necessidade e da excepcionalidade da situação política, que não encontra solução nos quadros da legalidade constitucional. Mas, superado o estado de necessidade, retoma-se a normalidade.

A intercalação de governo provisório, como governo de fato, é um hiato desfeito logo, com a retomada da normalidade constitucional. O governo de fato é um governo constituído: constituído por normas constitucionais ratione materiae, mas sem vínculo com a Constituição formal.

O governo de fato existe como intertempo para preencher o vazio de poder e evitar a anomia. Retomada a normalidade, seus atos podem ser convalidados.

Os atos normativos de um governo de fato têm de receber juricidade a posteriori, expressa ou tacitamente.

MUTAÇÕES QUE IMPORTAM EM REVOLUÇÃO

Revolução importa numa ruptura da continuidade constitucional (Kelsen).

A mutação fáctica pode conduzir, socialmente, de uma estrutura de poder a outra estrutura de poder , reservadas a elites fechadas a estruturas de poder acessíveis a elites abertas. A mutação política implicará numa mutação da norma fundamental.

Não é apenas por via revolucionária que se passa de uma norma fundamental para outra diferente.

A revisão topa , por mais ampla que seja, com o limite inegociável, o de não alterar a decisão política fundamental.

A REVOLUÇÃO COMO DIREITO

Há a revolução como fato jurídico e a revolução como direito.

Como a revolução é contra legem (antinormativa) , entra no universo do direito como fato ilícito, como antijuricidade (politicamente valorada).

O titular desse direito subjetivo é o POVO ou NAÇÃO.

A Revolução Francesa incluiu o direito de resistência como um dos direitos fundamentais de caráter político. O direito subjetivo de revolução só tem cabimento na teoria que a vontade do monarca é a lei, de que um órgão aos outros se sobrepõe, ou concentra todas as suas funções e o povo não sendo órgão (corpo participante da formação da vontade estatal), só lhe resta desinvestir os titulares das magistraturas supremas por meio da violência.

Na monarquia parlamentar soberano não é monarca. O monarca representa politicamente a nação. O povo órgão que não se apresenta, representa-se.

Na teoria liberal não importa quem é titular do poder; importa sim definição dos direitos individuais e suas garantias.

Na teoria democrática não só importam os direitos individuais, mas ainda quem tem o poder.

Na democracia o PODER CONSTITUINTE tem como titular o povo ou nação.

O povo autolimita-se por meio das Constituição e das leis.

Os mecanismos de controle do poder pelo povo são: supremacia da Constituição, controle de constitucionalidade das leis e atos de poder, divisão de poderes e técnicas de recíprocos controles.

REVOLUÇÃO E PODER CONSTITUINTE

Todo Estado que se forme ou se transforme repousa num processo de vontade.

Essa vontade com intencionalidade global é a vontade de conferir uma morfologia ao poder, e esse dado existencial é a DECISÃO ( Schmitt).

Conforme Kelsen, é o fato fundamental a que corresponde a norma fundamental.

A revolução entra numa categoria de fato fundamental, de decisão política proveniente de uma coletividade.

Essa decisão pode ocorrer dentro de um Estado já constituído (Revolução Francesa de 1789) ou antes de um Estado a constituir-se (movimento de independência política das treze colônias inglesas).

Então revolução será todo movimento insurrecional com vista ao poder.

O poder tem seu direito, o direito do poder, direito que o constituiu.

A REVOLUÇÃO COMO FONTE DE CRIAÇÃO DO DIREITO

As fontes suprapositivas (intradogmáticas) são aquelas colocadas acima do ordenamento jurídico.

As fontes concebidas (extradogmáticas) são aquelas que se colocam antes do ordenamento, e são fontes sociológicas.

A fonte mesmo é construção jurídica.

As normas que constroem as fontes dogmáticas são postas por um titular: O TITULAR CONSTITUINTE.

O TITULAR CONSTITUINTE (monarca, ditador, povo presente ou representado) é FONTE, sendo uma fonte extradogmática. Com ele começa o ordenamento constitucional e estrutura-se o poder.

Se há Estado e vem interromper a Constituição vigente, É FONTE REVOLUCIONÁRIA.

A revolução é uma fonte material, sociológica, pré-constitucional e tem o PODER como teleologia (finalidade) inerente, a força como meio (a força como destruidora das normas primárias e secundárias).

A REVOLUÇÃO COMO UM CASO DE POSITIVIDADE

Uma norma é válida se pertence a um sistema que é globalmente eficaz.

Um sistema normativo de direito é válido se, em conjunto, é eficaz, isto é, se suas normas são observadas efetivamente.

Então, a revolução , por ser fato não legitimado juridicamente, e sendo fato produtor de normas, suprime a eficacidade do todo normativo.

O ordenamento que convalida a positividade irregular, restabelecendo a relação do ato contrário às normas válidas com a última fonte de validade ou a norma fundamental.

A disjunção no Direito positivo: O direito positivo contém contradições: a não-compatibilidade constitucional de normas. O ordenamento mesmo põe e quer a disjuntiva. Que que se aplique uma ou outra, não ambas.

A revolução atingindo a eficácia global introduzindo positividade sem normatividade compromete a validade e seu fundamento, que é a norma originária.

A FACTICIDADE COMO CONTEÚDO DE NORMA

A revolução é pura facticidade. Se havia ordenamento jurídico, a revolução veio destruí-lo. Posto novo ordenamento entrou em vigor o sistema normativo oriundo da revolução; mas a revolução no sistema não entra. Mas é facticidade que serve de suporte à norma fundamental. E serve mais como suporte fáctico de uma norma de direito das gentes.

A juridicização da revolução se faz:

     a) com recurso à norma fundamental hipotética do ordenamento estatal;

     b) ou  recorrendo ao nível mais alto da norma de direito positivo internacional

A facticidade se converte em conteúdo de uma norma.

A revolução não rompe com a continuidade do Estado que tem como dados de fato a identidade fáctica, do povo, do território e de sua cultura.

DOIS MODOS DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Conforme Kelsen, há dois modos de ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL:

a)   intra-sistemático: previsto pela Constituição, que diz qual órgão cria o direito constitucional e qual método seguir;

b)   extra-sistemático: o não previsto normativamente.

Num caso um processo normativamente regrado; no outro uma situação fáctica de poder triunfante, sem limitação normativa anterior e sem órgão habilitado , IMPÕE NORMAS.

A alteração move-se nos quadros traçados pela constituição.

A juridicização mediante a norma fundamental do sistema ou mediante a regra do direito internacional que eleva a facticidade a pressuposto de legalidade não confere o caráter de processo de reforma, mas de uma FONTE MATERIAL ORIGINÁRIA.

UM CONFRONTO

Colocando frente a frente as teorias de Malberg e Kelsen: Malberg não vê a possibilidade de juridicizar revolução ou golpe de Estado, puros fatos que em categoria jurídica nenhuma tem acolhida; já Kelsen procura juridicizar o fato da revolução. Trabalhando a HIPÓTESE, se detém na norma fundamental do DIREITO DAS GENTES.