1. Introdução hermenêutica e princípios relacionados ao tema
No que diz respeito à hermenêutica, a interpretação do Direito é a operação intelectiva por meio da qual o operador do Direito chega ao sentido e objetivo de um enunciado, face ao caso concreto, e é com a utilização desta que a suprema corte tem decidido sobre as ações afirmativas e sistema de cotas, mais especificamente no direito de ter acesso a educação, assim como o legislador tem formatado leis para garantir o direito a igualdade.
No Direito há de se dizer que, por ser uma ciência convencional, admite a mutação de sua própria interpretação, sem que se tenha que se considerar que a anterior considerada verdadeira, tudo para fazê-lo acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade.
A hermenêutica constitucional justifica-se para garantir a supremacia da Constituição, entendida esta como princípio, porém, sem deixar de reconhecer a legitimidade e origem das leis, bem como para garantir utilização de normas abstratas e princípios, facilitando assim o tratamento dos direitos fundamentais e dos poderes e a regulamentação da esfera política. Em alguns dos seus métodos, a hermenêutica apresenta:
a)Clássico, em que a Constituição é interpretada como as demais leis (Savigny);
b) Tópica, em que a Constituição é tomada como um conjunto aberto de regras e princípios (em que o aplicador deve escolher a mais adequada a aplicação justa no caso concreto);
c) Científica: em que a interpretação deve se aproximar dos valores culturais subjacentes de um povo (tem flutuações);
d) Hermenêutico concretizador(Conrad), em que a tarefa se faz a partir de um problema e com vistas a solucioná-lo, mas vinculado ao texto constitucional, partindo da sua pré-compreensão do enunciado eencontrando a mediação com a situação em que se aplica.
e) Jurídico estruturante(Frederich Müller), em que a norma não se confunde com seu texto,mas também pelo trecho da realidade social da sua incidência. Dada a rigidez da constituição em nosso Estado, a hermenêutica constitucional assume notório valor, fornecendo as regras para o aplicador solucionar problemas como este, “ações afirmativas e sistema de cotas”. 1.1. Princípios Junto com métodos de interpretação da constituição abordados anteriormente estabeleceu-se alguns princípios específicos de interpretação, que serão explanados a seguir.
Princípio da unidade da Constituição: A Constituição é o documento hierarquicamente superior a todos os outros existentes, no que diz respeito a um determinado ordenamento jurídico. É direta ou indiretamente a partir dela que são criadas todas as outras normas, ou seja, todas as outras normas tem que estar de acordo com ela, construindo-se assim uma unidade na ordem jurídica. Toda e qualquer disposição constitucional não deve ser interpretada isoladamente, deve-se levar em conta todo o conjunto, toda a unidade, afim de que, baseando-se no princípio da unidade da Constituição, que prega a não superposição, ou prevalência de uma norma constitucional sobre outra, sejam evitadas eventuais superposições de normas conflitantes. A possibilidade da decorrência de uma eventual superposição de normas conflitantes, explica-se pela existência de antinomias constitucionais, que é a coexistência de normas constitucionais de sentido contrários. Princípio da concordância prática: Segundo esse princípio, na hipótese de conflito entre bens e valores constitucionalmente protegidos, o intérprete deve preferir a solução que favoreça a realização de todos eles, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros. A denominação “concordância prática” decorre da compreensão de que apenas é possível realizar essa coordenação dos bens e valores envolvidos num conflito no momento da aplicação do direito ao caso concreto. Neste diapasão, é possível concluir que a prevalência de um bem ou um valor será decidida diante de cada situação submetida ao Poder Judiciário, do que se depreende que cada caso poderá ser resolvido de forma diversa. De acordo com o ensinamento de Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, essa técnica de ponderação de interesses, bens, valores e normas ocorrem em três etapas: a) na primeira, o intérprete encontrará as normas aptas a solucionar o caso, identificando os possíveis conflitos entre elas; b) a segunda etapa é voltada para o exame dos fatos concretos e sua relação com as normas selecionadas na primeira etapa; e c) na terceira e última etapa há a concretização da ponderação, momento no qual serão decididos os pesos que devem ser conferidos aos elementos em conflito e, consequentemente, quais normas devem preponderar neste caso. Por fim, cabe definir a intensidade da prevalência das normas aplicadas sobre as demais, caso seja possível graduar essa intensidade40. Eros Roberto Grau faz as seguintes considerações com relação aos eventuais conflitos que podem ocorrer entre princípios constitucionais, descrevendo pormenorizadamente os efeitos decorrentes do exercício da ponderação: em consequência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente (isto é, dotadas de validade), no ordenamento jurídico. As regras que dão concreção ao princípio desprezado, embora permaneçam plenas de validade, perdem eficácia, isto é, efetividade, em relação à situação diante da qual o conflito entre princípios manifestou-se. Princípio do efeito integrador: O princípio do efeito integrador é originário do princípio da unidade da Constituição, ele perfilha que como a Constituição Federal é o principal elemento de integração comunitária a sua interpretação deve ter como escopo a unidade política. Com isso, nas resoluções de problemas jurídicos constitucionais deve ser concebida primazia à interpretação que favoreça a integração política e social, criando um efeito conservador desta unidade. Princípio da conformidade funcional: “O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.” (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 16° ed., Editora Saraiva, p. 157). 2. Ações afirmativas –Conceito e breve histórico Ações afirmativas são compreendidas como o conjunto de institutos especiais que tem como objetivo principal minimizar os malefícios advindos da discriminação a determinadas raças ou segmentos desprestigiados no meio social, através de políticas públicas ou privadas. Ao argumento de aplicação e promoção do direito a igualdade esse tema tem ganhado notória relevância no meio político e jurídico, o que exigiu-se soluções de difícil envergadura. Assim eclodiram ações políticas do poder executivo, bem como decisões judiciais centradas em dar respostas positivas a esses problemas. O GTI – Grupo de ação interdisciplinar, criado no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, no ano de 1995, conceituou as ações afirmativas como: “medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado.” Na prática o que se objetiva é acabar com as desigualdades explícitas e implícitas, que se operam em virtude da existência de grande disparidade entre grupos à margem da sociedade e grupos elitizados, principalmente quanto a oportunidade de educação e trabalho. É reconhecida ainda, a existência de ações afirmativas desenvolvidas fora do Estado, por instituições da sociedade civil com autonomia suficiente para decidir a respeito de seus procedimentos internos, tais como partidos políticos, sindicatos, centrais sindicais, escolas, igrejas, instituições privadas etc. As ações afirmativas, neste sentido podem ser temporárias ou não, dependendo das normas que as criaram. Quanto a sua origem, o Ministro Ricardo Lewandowski salienta que, ao contrário do que muitos pensam, a política de ações afirmativas não tem origem norte-americana. Ela surgiu na Índia, país composto por uma sociedade de castas, sob a condução do líder pacifista Mahatma Gandhi. Ganharam notoriedade na década de 1960, nos Estados Unidos da América, com o Presidente John F. Kennedy, como forma de promover a igualdade entre os negros e brancos norte-americanos, e então expandiram-se para diversos países. André Ramos Tavares afirma que “a aplicação do princípio da igualdade, na quarta dimensão, conduziria, com segurança, à legitimidade das denominadas ações afirmativas”. 3. Sistema de cotas – Conceito e breve histórico O sistema de cotas representa uma faceta das ações afirmativas, consistindo num mecanismo mais radical, onde se reserva vagas exclusivamente para pessoas de determinados grupos, seja com base na raça, etnia, sexo, enfim. As políticas de cotas mais conhecidas são as de acesso a educação de nível superior e as de acesso a trabalho, mais especificamente o serviço público. A Índia foi o primeiro país a adotar o sistema de cotas raciais, fato ocorrido ainda na década de 30, processo conduzido pelo grupo dos Dalits, a casta mais baixa e discriminada daquele país. A experiência da Índia aponta o aumento considerável no acesso ao ensino superior pelos Dalits, desde a implantação até 2005, conforme aponta Irene Lôbo, repórter do site Agência Brasil, senão vejamos: “As cotas na Índia estão presentes desde a Constituição de 1949, funcionam até hoje e são obrigatórias no serviço público, na educação e em todos os órgãos estatais. Uma pesquisa feita em 2005 mostrou que em 1950, o número de Dalits que tinham curso superior era de 1%. Em 2005 esse percentual saltou para 12%.” A Malásia também foi outro país a adotar o sistema de cotas, sendo que desde 1968 vem beneficiando os chamados “filhos da terra”, ou seja, os malaios. Segundo LÔBO apud José Jorge de Carvalho (2003), “os malaios não tinham praticamente acesso ao ensino superior e ao serviço público", afirma. Outros países como África do Sul, Canadá, que inclusive tem cotas no parlamento para os esquimós, Austrália, cujo sistema de reparação beneficia os aborígenes, Nova Zelândia e na Colômbia, que adota as cotas para negros e índios nas universidades, exemplos de que o sistema de cotas é realidade a vasto tempo. No caso brasileiro, a lei constitucional estabeleceu a reserva de vagas para deficientes físicos, a chamada discriminação positiva, a qual passou a ser adotada em diversos concursos públicos, com a ressalva de que o emprego ou cargo não exija plena aptidão física. Isso marca o início da reserva de vagas para grupos específicos no Brasil. Nas universidades brasileiras, a adoção de reserva de vagas começa em 2000, com a aprovação da lei estadual 3.524, de 28 de dezembro de 2000. Esta lei garante a reserva de 50% das vagas, nas universidades estaduais do Rio de Janeiro, para estudantes das redes públicas municipais e estaduais de ensino. Esta lei passou a ser aplicada no vestibular de 2004 da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). Posterior veio a Lei 3.708/01,de 09 de novembro de 2001, também do Estado do Rio de Janeiro, institui o sistema de cotas para estudantes denominados negros ou pardos, no percentual de 40% das vagas das universidades estaduais do Rio de Janeiro. Esta lei passa a ser aplicada no vestibular de 2002 da UERJ e da UENF. Outras universidades, tais como a Universidade de Brasília (UNB) e a Universidade do Estado da Bahia (UNEB) também aderem a tal sistema, tendo como critérios os indicadores socioeconômicos, ou a cor ou raça do indivíduo. Contudo, o sistema de cotas raciais efetivou-se somente a partir da promulgação da Lei 10.558/2002, a chamada “lei de cotas”, a qual cria o Programa Diversidade na Universidade, tendo como finalidade a implementação de estratégias para o acesso ao ensino superior à afrodescendentes e indígenas brasileiros. Com o Programa Diversidade na Universidade, criado através da Lei 10.558, de 13 de novembro de 2002 e melhor disciplinado através do Decreto 4.876, de 12 de novembro de 2003, observa-se o rol de beneficiários do sistema de cotas é ampliado para “grupos socialmente desfavorecidos”, dando ênfase aos afrodescendentes e indígenas, conforme ver-se abaixo: “O Programa Diversidade na Universidade, inserido no âmbito do Ministério da Educação, tem a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros.” Recentemente, com a promulgação da Lei 12.990, de 09 de junho de 2014, o sistema de cotas também ampliado ao serviço público, cuja lei reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimentos de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela união. 4. Argumentos contra as ações afirmativas e sistemas de cotas. As diversas abordagens que surgiram em análise as ações afirmativas, mas especificamente aquelas relacionadas ao acesso a educação, quando apresentam posições contrárias ao sistema de cotas, que é a modalidade de ação afirmativa mais contundente, lançam argumentos repetitivos, que sempre apontam algum tipo de injustiça e discriminação. A implementação de cotas é o estabelecimento de um privilégio para determinado grupo com o intuito de corrigir injustiças históricas; e se há tal benefício para uns, em contrapartida há prejuízo a outros, uma vez que a esperada correção das desigualdades ocorridas no passado reverte em ônus para a atual geração, ou seja, resulta numa nítida responsabilização indevida. Os critérios de seleção geralmente adotados por sistemas dessa natureza sobrepujam a meritocracia daqueles que não são abarcados pelo sistema. A promoção de uma igualdade como maior justiça, seria a disponibilidade de oportunidade a todos indistintamente, sem considerar atributos como raça, cor, sexo, etc. Geralmente as denominadas cotas raciais baseiam-se apenas na declaração do indivíduo (se auto declara negro, se auto declara pardo, enfim)para concorrer a vaga pleiteada. Observa-se que dada a dificuldade de aferição, opta por deixar a cargo da pessoa que pretende se beneficiar, pois estamos diante de algo centrado na subjetividade, o que abre margem para declarações inverídicas. Ainda que o uso da categoria raça seja incluído entre os meios identificados de carência e melhoria para usufruírem do direito a igualdade, exige-se uma determinada sensibilidade de percepção para não resultar em construções raciais privilegiadas pelo poder público, através de políticas públicas e legislações específicas, em detrimentos de outras categorias. Especificamente em relação as cotas raciais, destinadas ao ingresso nas universidades, é fundamental que em substituição a essa política pouco eficaz, que promova o investimento e aperfeiçoamento da educação pública de base (ensino fundamental e médio), assim estará proporcionando os meios necessários para que os alunos das classes inferiores economicamente (maioria negra) consigam ingressar nas universidades públicas sem a utilização de cotas. Ainda no contexto do acesso à educação, considerando a forma de seleção e a implementação dessa política, é evidente que na prática ocorre uma grande distorção ao destinar a vaga de um aluno melhor avaliado a um aluno que a alcançou apenas em virtude de ser beneficiário de tal política. Tratando-se do ingresso no serviço público, utilizando o sistema de cotas, revela-se inaceitável, pois eventualmente pode ocorrer a admissão de candidatos com menor qualificação profissional, se comparado à qualificação de todos os concorrentes, correndo o risco de desprezar candidatos com qualificações elevadas. Desprestigiar a meritocracia nesse contexto significa contrariar o princípio constitucional da eficiência, sendo este fundamental para a administração pública. Favorece ainda as posições contrárias, o fato das implementações de políticas dessa natureza partir de iniciativa e vontade de governantes, ou seja, com ausência de lutas das classes interessadas nesta inclusão social. Além do mais, na prática, a utilização desse sistema de cotas pode beneficiar indivíduos levando em consideração apenas alguns atributos étnicos o que resulta em desprestigiar indivíduos de mesma classe social, somente por não se enquadrarem em tais características, o que acaba sendo injusto ao considerar o contexto sócio econômico. 5. Argumentos favoráveis às ações afirmativas e sistema de cotas Atualmente os negros e mestiços descendentes de africanos representam hoje cerca de 45% da população brasileira total, isto é, são mais de 80 milhões de brasileiros que tiveram, e ainda têm, uma notável participação má formação do povo brasileiro, na sua economia, contribuindo de forma decisiva para modelar a cultura e a identidade brasileiras. Descreve casos concretos de discriminação racial no contexto universitário brasileiro, como o denominado caso Ari, onde um doutorando é impedido de permanecer no programa de Pós-Graduação de Antropologia da Unb por ter reprovado em uma disciplina que nunca ninguém havia reprovado, sendo negro e a resposta a esta injustiça foi o projeto de ação afirmativa apresentado na Unb. Estudos realizados pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e pela Universidade de Campinas (Unicamp) mostraram que o desempenho médio dos alunos que entraram na faculdade graças ao sistema de cotas é superior ao resultado alcançado pelos demais estudantes. (MANDELLI 2010). O primeiro levantamento sobre o tema, feito na Uerj em 2003, indicou que 49%dos cotistas foram aprovados em todas as disciplinas no primeiro semestre do ano,contra 47% dos estudantes que ingressaram pelo sistema regular (MANDELLI 2010). A Unicamp, ao avaliar o desempenho dos alunos no ano de 2005, constatou que a média dos cotistas foi melhor que a dos demais colegas em 31 dos 56 cursos. Entre os cursos que os cotistas se destacaram estava o de Medicina, um dos mais concorridos - a média dos que vieram de escola pública ficou em 7,9; a dos demais foi de 7,6 (MANDELLI 2010). Cotas raciais,dentro de cotas sociais, não são privilégios, são reparações. Segundo o IPEA, 64% da população pobre é negra; 69% dos indigentes são negros. Em números absolutos, temos mais de 33 milhões de negros vivendo em condição de pobreza e mais de 15 milhões vivendo em condição de miséria absoluta (BATISTA 2013).Os negros representam 70% dos 10% da população mais pobre do país, enquanto que os brancos somam 85% dos 10% da população mais rica (BATISTA 2013). As cotas raciais, dentro de cotas sociais (para garantir que negros ricos não sejam privilegiados pela cor), fazem parte importantíssima das mais impactantes políticas de garantia de acesso às oportunidades (BATISTA 2013). O Artigo 206, I, da CF/88, afirma que o ensino será ministrado com base no princípio de igualdade de condições para acesso e permanência na escola. Não obsta tal disposto sobre preferência racial ou outro tipo de segregação, mas é ampliado a todos. Roberto Lyra, Promotor de Justiça, um dos autores do Código Penal de 1940, ao lado de Alcântara Machado e Nelson Hungria, recomendava aos colegas de Ministério Público que “antes de se pedir a prisão de alguém deveria se passar um dia na cadeia”. Gênio, visionário e à frente de seu tempo, Lyra informava que apenas a experiência viva permite compreender bem uma situação. (DOUGLAS 2013). Por isso, em texto simples, quero deixar clara minha posição como homem, cristão, cidadão, juiz, professor, “guru dos concursos” e qualquer outro adjetivo a que me proponha: as cotas para negros devem ser mantidas e aperfeiçoadas. E meu melhor argumento para isso é o aquele que me convenceu a trocar de lado: “passar um dia na cadeia”. Professor de técnicas de estudo, há nove anos venho fazendo palestras gratuitas sobre como passar no vestibular para a EDUCAFRO, pré-vestibular para negros e carentes (DOUGLAS 2013).Se alguém discorda das cotas, me perdoe, mas não devem faze-lo olhando os livros e teses, ou seus temores. Livros, teses, doutrinas e leis servem a qualquer coisa, até ao nazismo. Temores apenas toldam a visão serena (DOUGLAS 2013). Ah, sim, “os negros vão atrapalhar a universidade, baixar seu nível”, conheço esse argumento e ele sempre me preocupou, confesso. Mas os cotistas já mostraram que sua média de notas é maior, e menor a média de faltas do que as de quem nunca precisou das cotas. Curiosamente, negros ricos e não cotistas faltam mais às aulas do que negros pobres que precisaram das cotas. A explicação é simples: apesar de tudo a menos por tanto tempo, e talvez por isso, eles se agarram com tanta fé e garra ao pouco que lhe dão, que suas notas são melhores do que a média de quem não teve tanta dificuldade para pavimentar seu chão. Somos todos humanos, e todos frágeis e toscos: apenas precisamos dar chance para todos. (DOUGLAS 2013). 6. Referências bibliográficas Grupo de Trabalho Interdisciplinar criado no governo de Fernando Henrique Cardoso no ano de 1995, atualmente extinto. LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 17 ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo:Saraiva, 2013. LÔBO, Irene. Agência Brasil - Empresa Brasil de Comunicação. 14 de 04 de 2006. disponível em:
A hermenêutica constitucional justifica-se para garantir a supremacia da Constituição, entendida esta como princípio, porém, sem deixar de reconhecer a legitimidade e origem das leis, bem como para garantir utilização de normas abstratas e princípios, facilitando assim o tratamento dos direitos fundamentais e dos poderes e a regulamentação da esfera política. Em alguns dos seus métodos, a hermenêutica apresenta:
a)Clássico, em que a Constituição é interpretada como as demais leis (Savigny);
b) Tópica, em que a Constituição é tomada como um conjunto aberto de regras e princípios (em que o aplicador deve escolher a mais adequada a aplicação justa no caso concreto);
c) Científica: em que a interpretação deve se aproximar dos valores culturais subjacentes de um povo (tem flutuações);
d) Hermenêutico concretizador(Conrad), em que a tarefa se faz a partir de um problema e com vistas a solucioná-lo, mas vinculado ao texto constitucional, partindo da sua pré-compreensão do enunciado eencontrando a mediação com a situação em que se aplica.
e) Jurídico estruturante(Frederich Müller), em que a norma não se confunde com seu texto,mas também pelo trecho da realidade social da sua incidência. Dada a rigidez da constituição em nosso Estado, a hermenêutica constitucional assume notório valor, fornecendo as regras para o aplicador solucionar problemas como este, “ações afirmativas e sistema de cotas”. 1.1. Princípios Junto com métodos de interpretação da constituição abordados anteriormente estabeleceu-se alguns princípios específicos de interpretação, que serão explanados a seguir.
Princípio da unidade da Constituição: A Constituição é o documento hierarquicamente superior a todos os outros existentes, no que diz respeito a um determinado ordenamento jurídico. É direta ou indiretamente a partir dela que são criadas todas as outras normas, ou seja, todas as outras normas tem que estar de acordo com ela, construindo-se assim uma unidade na ordem jurídica. Toda e qualquer disposição constitucional não deve ser interpretada isoladamente, deve-se levar em conta todo o conjunto, toda a unidade, afim de que, baseando-se no princípio da unidade da Constituição, que prega a não superposição, ou prevalência de uma norma constitucional sobre outra, sejam evitadas eventuais superposições de normas conflitantes. A possibilidade da decorrência de uma eventual superposição de normas conflitantes, explica-se pela existência de antinomias constitucionais, que é a coexistência de normas constitucionais de sentido contrários. Princípio da concordância prática: Segundo esse princípio, na hipótese de conflito entre bens e valores constitucionalmente protegidos, o intérprete deve preferir a solução que favoreça a realização de todos eles, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros. A denominação “concordância prática” decorre da compreensão de que apenas é possível realizar essa coordenação dos bens e valores envolvidos num conflito no momento da aplicação do direito ao caso concreto. Neste diapasão, é possível concluir que a prevalência de um bem ou um valor será decidida diante de cada situação submetida ao Poder Judiciário, do que se depreende que cada caso poderá ser resolvido de forma diversa. De acordo com o ensinamento de Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, essa técnica de ponderação de interesses, bens, valores e normas ocorrem em três etapas: a) na primeira, o intérprete encontrará as normas aptas a solucionar o caso, identificando os possíveis conflitos entre elas; b) a segunda etapa é voltada para o exame dos fatos concretos e sua relação com as normas selecionadas na primeira etapa; e c) na terceira e última etapa há a concretização da ponderação, momento no qual serão decididos os pesos que devem ser conferidos aos elementos em conflito e, consequentemente, quais normas devem preponderar neste caso. Por fim, cabe definir a intensidade da prevalência das normas aplicadas sobre as demais, caso seja possível graduar essa intensidade40. Eros Roberto Grau faz as seguintes considerações com relação aos eventuais conflitos que podem ocorrer entre princípios constitucionais, descrevendo pormenorizadamente os efeitos decorrentes do exercício da ponderação: em consequência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente (isto é, dotadas de validade), no ordenamento jurídico. As regras que dão concreção ao princípio desprezado, embora permaneçam plenas de validade, perdem eficácia, isto é, efetividade, em relação à situação diante da qual o conflito entre princípios manifestou-se. Princípio do efeito integrador: O princípio do efeito integrador é originário do princípio da unidade da Constituição, ele perfilha que como a Constituição Federal é o principal elemento de integração comunitária a sua interpretação deve ter como escopo a unidade política. Com isso, nas resoluções de problemas jurídicos constitucionais deve ser concebida primazia à interpretação que favoreça a integração política e social, criando um efeito conservador desta unidade. Princípio da conformidade funcional: “O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.” (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 16° ed., Editora Saraiva, p. 157). 2. Ações afirmativas –Conceito e breve histórico Ações afirmativas são compreendidas como o conjunto de institutos especiais que tem como objetivo principal minimizar os malefícios advindos da discriminação a determinadas raças ou segmentos desprestigiados no meio social, através de políticas públicas ou privadas. Ao argumento de aplicação e promoção do direito a igualdade esse tema tem ganhado notória relevância no meio político e jurídico, o que exigiu-se soluções de difícil envergadura. Assim eclodiram ações políticas do poder executivo, bem como decisões judiciais centradas em dar respostas positivas a esses problemas. O GTI – Grupo de ação interdisciplinar, criado no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, no ano de 1995, conceituou as ações afirmativas como: “medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado.” Na prática o que se objetiva é acabar com as desigualdades explícitas e implícitas, que se operam em virtude da existência de grande disparidade entre grupos à margem da sociedade e grupos elitizados, principalmente quanto a oportunidade de educação e trabalho. É reconhecida ainda, a existência de ações afirmativas desenvolvidas fora do Estado, por instituições da sociedade civil com autonomia suficiente para decidir a respeito de seus procedimentos internos, tais como partidos políticos, sindicatos, centrais sindicais, escolas, igrejas, instituições privadas etc. As ações afirmativas, neste sentido podem ser temporárias ou não, dependendo das normas que as criaram. Quanto a sua origem, o Ministro Ricardo Lewandowski salienta que, ao contrário do que muitos pensam, a política de ações afirmativas não tem origem norte-americana. Ela surgiu na Índia, país composto por uma sociedade de castas, sob a condução do líder pacifista Mahatma Gandhi. Ganharam notoriedade na década de 1960, nos Estados Unidos da América, com o Presidente John F. Kennedy, como forma de promover a igualdade entre os negros e brancos norte-americanos, e então expandiram-se para diversos países. André Ramos Tavares afirma que “a aplicação do princípio da igualdade, na quarta dimensão, conduziria, com segurança, à legitimidade das denominadas ações afirmativas”. 3. Sistema de cotas – Conceito e breve histórico O sistema de cotas representa uma faceta das ações afirmativas, consistindo num mecanismo mais radical, onde se reserva vagas exclusivamente para pessoas de determinados grupos, seja com base na raça, etnia, sexo, enfim. As políticas de cotas mais conhecidas são as de acesso a educação de nível superior e as de acesso a trabalho, mais especificamente o serviço público. A Índia foi o primeiro país a adotar o sistema de cotas raciais, fato ocorrido ainda na década de 30, processo conduzido pelo grupo dos Dalits, a casta mais baixa e discriminada daquele país. A experiência da Índia aponta o aumento considerável no acesso ao ensino superior pelos Dalits, desde a implantação até 2005, conforme aponta Irene Lôbo, repórter do site Agência Brasil, senão vejamos: “As cotas na Índia estão presentes desde a Constituição de 1949, funcionam até hoje e são obrigatórias no serviço público, na educação e em todos os órgãos estatais. Uma pesquisa feita em 2005 mostrou que em 1950, o número de Dalits que tinham curso superior era de 1%. Em 2005 esse percentual saltou para 12%.” A Malásia também foi outro país a adotar o sistema de cotas, sendo que desde 1968 vem beneficiando os chamados “filhos da terra”, ou seja, os malaios. Segundo LÔBO apud José Jorge de Carvalho (2003), “os malaios não tinham praticamente acesso ao ensino superior e ao serviço público", afirma. Outros países como África do Sul, Canadá, que inclusive tem cotas no parlamento para os esquimós, Austrália, cujo sistema de reparação beneficia os aborígenes, Nova Zelândia e na Colômbia, que adota as cotas para negros e índios nas universidades, exemplos de que o sistema de cotas é realidade a vasto tempo. No caso brasileiro, a lei constitucional estabeleceu a reserva de vagas para deficientes físicos, a chamada discriminação positiva, a qual passou a ser adotada em diversos concursos públicos, com a ressalva de que o emprego ou cargo não exija plena aptidão física. Isso marca o início da reserva de vagas para grupos específicos no Brasil. Nas universidades brasileiras, a adoção de reserva de vagas começa em 2000, com a aprovação da lei estadual 3.524, de 28 de dezembro de 2000. Esta lei garante a reserva de 50% das vagas, nas universidades estaduais do Rio de Janeiro, para estudantes das redes públicas municipais e estaduais de ensino. Esta lei passou a ser aplicada no vestibular de 2004 da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). Posterior veio a Lei 3.708/01,de 09 de novembro de 2001, também do Estado do Rio de Janeiro, institui o sistema de cotas para estudantes denominados negros ou pardos, no percentual de 40% das vagas das universidades estaduais do Rio de Janeiro. Esta lei passa a ser aplicada no vestibular de 2002 da UERJ e da UENF. Outras universidades, tais como a Universidade de Brasília (UNB) e a Universidade do Estado da Bahia (UNEB) também aderem a tal sistema, tendo como critérios os indicadores socioeconômicos, ou a cor ou raça do indivíduo. Contudo, o sistema de cotas raciais efetivou-se somente a partir da promulgação da Lei 10.558/2002, a chamada “lei de cotas”, a qual cria o Programa Diversidade na Universidade, tendo como finalidade a implementação de estratégias para o acesso ao ensino superior à afrodescendentes e indígenas brasileiros. Com o Programa Diversidade na Universidade, criado através da Lei 10.558, de 13 de novembro de 2002 e melhor disciplinado através do Decreto 4.876, de 12 de novembro de 2003, observa-se o rol de beneficiários do sistema de cotas é ampliado para “grupos socialmente desfavorecidos”, dando ênfase aos afrodescendentes e indígenas, conforme ver-se abaixo: “O Programa Diversidade na Universidade, inserido no âmbito do Ministério da Educação, tem a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros.” Recentemente, com a promulgação da Lei 12.990, de 09 de junho de 2014, o sistema de cotas também ampliado ao serviço público, cuja lei reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimentos de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela união. 4. Argumentos contra as ações afirmativas e sistemas de cotas. As diversas abordagens que surgiram em análise as ações afirmativas, mas especificamente aquelas relacionadas ao acesso a educação, quando apresentam posições contrárias ao sistema de cotas, que é a modalidade de ação afirmativa mais contundente, lançam argumentos repetitivos, que sempre apontam algum tipo de injustiça e discriminação. A implementação de cotas é o estabelecimento de um privilégio para determinado grupo com o intuito de corrigir injustiças históricas; e se há tal benefício para uns, em contrapartida há prejuízo a outros, uma vez que a esperada correção das desigualdades ocorridas no passado reverte em ônus para a atual geração, ou seja, resulta numa nítida responsabilização indevida. Os critérios de seleção geralmente adotados por sistemas dessa natureza sobrepujam a meritocracia daqueles que não são abarcados pelo sistema. A promoção de uma igualdade como maior justiça, seria a disponibilidade de oportunidade a todos indistintamente, sem considerar atributos como raça, cor, sexo, etc. Geralmente as denominadas cotas raciais baseiam-se apenas na declaração do indivíduo (se auto declara negro, se auto declara pardo, enfim)para concorrer a vaga pleiteada. Observa-se que dada a dificuldade de aferição, opta por deixar a cargo da pessoa que pretende se beneficiar, pois estamos diante de algo centrado na subjetividade, o que abre margem para declarações inverídicas. Ainda que o uso da categoria raça seja incluído entre os meios identificados de carência e melhoria para usufruírem do direito a igualdade, exige-se uma determinada sensibilidade de percepção para não resultar em construções raciais privilegiadas pelo poder público, através de políticas públicas e legislações específicas, em detrimentos de outras categorias. Especificamente em relação as cotas raciais, destinadas ao ingresso nas universidades, é fundamental que em substituição a essa política pouco eficaz, que promova o investimento e aperfeiçoamento da educação pública de base (ensino fundamental e médio), assim estará proporcionando os meios necessários para que os alunos das classes inferiores economicamente (maioria negra) consigam ingressar nas universidades públicas sem a utilização de cotas. Ainda no contexto do acesso à educação, considerando a forma de seleção e a implementação dessa política, é evidente que na prática ocorre uma grande distorção ao destinar a vaga de um aluno melhor avaliado a um aluno que a alcançou apenas em virtude de ser beneficiário de tal política. Tratando-se do ingresso no serviço público, utilizando o sistema de cotas, revela-se inaceitável, pois eventualmente pode ocorrer a admissão de candidatos com menor qualificação profissional, se comparado à qualificação de todos os concorrentes, correndo o risco de desprezar candidatos com qualificações elevadas. Desprestigiar a meritocracia nesse contexto significa contrariar o princípio constitucional da eficiência, sendo este fundamental para a administração pública. Favorece ainda as posições contrárias, o fato das implementações de políticas dessa natureza partir de iniciativa e vontade de governantes, ou seja, com ausência de lutas das classes interessadas nesta inclusão social. Além do mais, na prática, a utilização desse sistema de cotas pode beneficiar indivíduos levando em consideração apenas alguns atributos étnicos o que resulta em desprestigiar indivíduos de mesma classe social, somente por não se enquadrarem em tais características, o que acaba sendo injusto ao considerar o contexto sócio econômico. 5. Argumentos favoráveis às ações afirmativas e sistema de cotas Atualmente os negros e mestiços descendentes de africanos representam hoje cerca de 45% da população brasileira total, isto é, são mais de 80 milhões de brasileiros que tiveram, e ainda têm, uma notável participação má formação do povo brasileiro, na sua economia, contribuindo de forma decisiva para modelar a cultura e a identidade brasileiras. Descreve casos concretos de discriminação racial no contexto universitário brasileiro, como o denominado caso Ari, onde um doutorando é impedido de permanecer no programa de Pós-Graduação de Antropologia da Unb por ter reprovado em uma disciplina que nunca ninguém havia reprovado, sendo negro e a resposta a esta injustiça foi o projeto de ação afirmativa apresentado na Unb. Estudos realizados pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e pela Universidade de Campinas (Unicamp) mostraram que o desempenho médio dos alunos que entraram na faculdade graças ao sistema de cotas é superior ao resultado alcançado pelos demais estudantes. (MANDELLI 2010). O primeiro levantamento sobre o tema, feito na Uerj em 2003, indicou que 49%dos cotistas foram aprovados em todas as disciplinas no primeiro semestre do ano,contra 47% dos estudantes que ingressaram pelo sistema regular (MANDELLI 2010). A Unicamp, ao avaliar o desempenho dos alunos no ano de 2005, constatou que a média dos cotistas foi melhor que a dos demais colegas em 31 dos 56 cursos. Entre os cursos que os cotistas se destacaram estava o de Medicina, um dos mais concorridos - a média dos que vieram de escola pública ficou em 7,9; a dos demais foi de 7,6 (MANDELLI 2010). Cotas raciais,dentro de cotas sociais, não são privilégios, são reparações. Segundo o IPEA, 64% da população pobre é negra; 69% dos indigentes são negros. Em números absolutos, temos mais de 33 milhões de negros vivendo em condição de pobreza e mais de 15 milhões vivendo em condição de miséria absoluta (BATISTA 2013).Os negros representam 70% dos 10% da população mais pobre do país, enquanto que os brancos somam 85% dos 10% da população mais rica (BATISTA 2013). As cotas raciais, dentro de cotas sociais (para garantir que negros ricos não sejam privilegiados pela cor), fazem parte importantíssima das mais impactantes políticas de garantia de acesso às oportunidades (BATISTA 2013). O Artigo 206, I, da CF/88, afirma que o ensino será ministrado com base no princípio de igualdade de condições para acesso e permanência na escola. Não obsta tal disposto sobre preferência racial ou outro tipo de segregação, mas é ampliado a todos. Roberto Lyra, Promotor de Justiça, um dos autores do Código Penal de 1940, ao lado de Alcântara Machado e Nelson Hungria, recomendava aos colegas de Ministério Público que “antes de se pedir a prisão de alguém deveria se passar um dia na cadeia”. Gênio, visionário e à frente de seu tempo, Lyra informava que apenas a experiência viva permite compreender bem uma situação. (DOUGLAS 2013). Por isso, em texto simples, quero deixar clara minha posição como homem, cristão, cidadão, juiz, professor, “guru dos concursos” e qualquer outro adjetivo a que me proponha: as cotas para negros devem ser mantidas e aperfeiçoadas. E meu melhor argumento para isso é o aquele que me convenceu a trocar de lado: “passar um dia na cadeia”. Professor de técnicas de estudo, há nove anos venho fazendo palestras gratuitas sobre como passar no vestibular para a EDUCAFRO, pré-vestibular para negros e carentes (DOUGLAS 2013).Se alguém discorda das cotas, me perdoe, mas não devem faze-lo olhando os livros e teses, ou seus temores. Livros, teses, doutrinas e leis servem a qualquer coisa, até ao nazismo. Temores apenas toldam a visão serena (DOUGLAS 2013). Ah, sim, “os negros vão atrapalhar a universidade, baixar seu nível”, conheço esse argumento e ele sempre me preocupou, confesso. Mas os cotistas já mostraram que sua média de notas é maior, e menor a média de faltas do que as de quem nunca precisou das cotas. Curiosamente, negros ricos e não cotistas faltam mais às aulas do que negros pobres que precisaram das cotas. A explicação é simples: apesar de tudo a menos por tanto tempo, e talvez por isso, eles se agarram com tanta fé e garra ao pouco que lhe dão, que suas notas são melhores do que a média de quem não teve tanta dificuldade para pavimentar seu chão. Somos todos humanos, e todos frágeis e toscos: apenas precisamos dar chance para todos. (DOUGLAS 2013). 6. Referências bibliográficas Grupo de Trabalho Interdisciplinar criado no governo de Fernando Henrique Cardoso no ano de 1995, atualmente extinto. LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 17 ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo:Saraiva, 2013. LÔBO, Irene. Agência Brasil - Empresa Brasil de Comunicação. 14 de 04 de 2006. disponível em:
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