HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL - PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL - TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

- Hermenêutica: Origem e Evolução

2. 1 – Origem

De origem etimológica grega, hermeneuein, é percebida modernamente como a teoria ou a filosofia da interpretação viabilizando a percepção do texto além de suas palavras, de sua simples aparência. Sua origem grega expressa à compreensão do fato não perceptível.

A palavra hermeios de origem grega referia-se ao sacerdote do oráculo de Delfos. Na mitologia grega hermeios simbolizava um deus-mensageiro-alado tido como o descobridor da linguagem e da escrita. O deus grego Hermes era respeitado pelos demais como sendo aquele que descobriu o meio de compreensão humana no sentido de alcançar o significado das coisas e para transmiti-lo aos demais seres. Assim, Hermes seria um "deus intérprete", considerado a entidade sobrenatural dotada de capacidade de traduzir, decifrar o incompreensível, ou seja, vinculava-se a sua figura a função de transmutação, de transformação de tudo aquilo que a compreensão humana não alcançava em algo que esta conseguisse compreender.

2. 2 - Histórico do significado

A expressão latina ars interpretandi (a arte da interpretação), foi substituída na teologia protestante, pelo termo hermenêutica. Na Antigüidade grega, a hermenêutica relacionava-se com à gramática, à retórica e à dialética e sobretudo com o método alegórico, para permitir a conciliação da tradição (os mitos) com a consciência filosoficamente esclarecida. Mais tarde, a arte da interpretação foi assumida por teólogos judeus, cristãos e islâmicos, além de ser aplicada a interpretação do Corpus iuris canonici na tradição da jurisprudência. Isso mostra que a hermenêutica, já entendida como a arte da interpretação, se tornava presente cada vez que a tradição entrava em crise, sobretudo na época da Reforma Protestante.4

Na filosofia contemporânea, a hermenêutica é um dos temas polêmicos, uma vez que tradicionalmente a filosofia se ocupa com a descoberta das essências, entendendo-se aqui essência como verdade, como aquilo que pode ser cognoscível. Hans-Georg Gadamer, em sua obra Verdade e Método, assegura que a hermenêutica não é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é, por sua vez, um problema de método. Segundo Gadamer a hermenêutica não seria uma metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreender as ciências humanas. Em Verdade e Método, Gadamer afirma que a compreensão das coisas e a correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana, principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana de mundo. Assim, no que se refere à hermenêutica jurídica, Gadamer procurou descobrir a diferença entre o comportamento do historiador jurídico e do jurista diante de um texto. Seu interesse estava em saber se a diferença entre o interesse dogmático e o interesse histórico se constituía numa diferença unívoca. Conclui que há uma diferença:

"O jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso dado. O historiador jurídico, pelo contrário, não tem nenhum caso de que partir, mas procura determinar o sentido da lei na medida em que coloca construtivamente a totalidade do âmbito de aplicação da lei diante dos olhos. Somente no conjunto dessas aplicações torna-se concreto o sentido de uma lei.”

Para Heidegger, hermenêutica significa: “compreender o significado do mundo”. Já Maximiliano fala que “é a teoria científica da arte de interpretar” 

2. 3 – Atuação: Hermenêutica Jurídica

A hermenêutica no campo jurídico é empregada para dizer o meio e o modo por que se devem interpretar as leis, para que dessa forma se obtenham o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador. Dessa forma, ela está encarregada de elucidar a respeito da compreensão exata da regra jurídica a ser aplicada aos fatos concretos, ou seja, é responsável pelo estudo e sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito, como explica Maximiliano.

Para realizar efetivamente a interpretação, que é uma arte, faz-se necessário seguir princípios e regras, que ao passar dos tempos e com o desenvolvimento da sociedade fizeram desabrochar as doutrinas jurídicas. Passando a hermenêutica, pelos três aspectos: científico, filosófico e social. Desse modo, Maximiliano relata que a arte ficou subordinada ao Direito obediente, este por sua vez à Sociologia, aproveitando então a hermenêutica das conclusões filosóficas e com elas desenvolvendo novos processos de interpretação, enfeixando-os num sistema e assim promovendo um modernismo à arte.

Ao falar das regras de hermenêutica, são classificadas em legais, de jurisprudência e científicas. 

As legais encontradas nos art. 5º, 6º e 7º da LICC dispõem:

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 5º) 

“A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (art. 6º) 

“A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” (art. 7º) 

As regras de jurisprudência citadas por Washington de Barros Monteiro são: na interpretação deve-se preferir a inteligência que faz sentido e que melhor atenda a tradição do direito; deve ser afastada a exegese que conduz ao contraditório; deve-se ter em vista o que ocorre no meio social; onde a lei não distingue, o intérprete não deve distinguir; todas as leis especiais ou excepcionais devem ser interpretadas restritivamente; tratando-se de interpretar leis sociais, faz-se necessário incutir à alma do jurista uma certa dose de espírito social, para não correr o risco de sacrificar a verdade à lógica. 

Olhando a hermenêutica no âmbito lato sensu podemos encontrá-la nas seguintes divisões: interpretação (determinar o sentido da lei), integração (suprimento das lacunas dos sistemas jurídicos) e aplicação do Direito (adaptação das normas aos fatos).

- Hermenêutica do direito

- Hermenêutica constitucional

- Linguagem constitucional
   LINGUAGEM CONSTITUCIONAL

A linguagem utilizada pelas normas constitucionais se distingue das demais, em razão de serem dotadas de um caráter sintético, bem como por veicularem valores, princípios e regras. O caráter geral e sintético das normas constitucionais, são uma decorrência da própria essência da Constituição, eis que esta trata, em único texto, da organização de todo o Estado.

Todavia, há de reconhecer-se que o caráter sintético das normas constitucionais representa uma maior dificuldade quando da interpretação de seu texto. Escreve Luis Roberto Barroso que: “A natureza da linguagem constitucional, própria à veiculação de normas principiológicas e esquemáticas, faz com que estas apresente, maior abertura, maior grau de abstração, e, conseqüentemente, menos densidade jurídica.”

 A linguagem do Texto Constitucional é mais vaga, mais abstrata do que a das demais normas jurídicas, ele se utiliza de termos polissêmicos e conceitos indeterminados.

 Questão importante a ser levantada quando se tem em vista o estudo da interpretação constitucional é a da existência ou não de lacunas na Constituição. A doutrina não é pacífica nesse sentido. Entende-se por lacuna o vazio normativo existente dentro de um texto normativo. Todavia, quando se fala em lacuna na Constituição faz-se necessário dizer que o entendimento predominante é no sentido de o constituinte não ter abordado tal matéria propositadamente, preferindo vê-la tratada em nível infraconstitucional.

Portanto, não se pode falar em uma lacuna constitucional da mesma forma que uma lacuna legal, é dizer, ausência de disciplina legal sobre uma determinada matéria. Trata-se, na verdade, de uma delegação que a Constituição faz, em certas matérias, à lei infraconstitucional. Agora se esta não regular tal matéria, aí sim, está-se diante de uma lacuna legal, posto que é o próprio Texto Constitucional que impõe o princípio da reserva legal que, vem, expressamente, previsto no art.5º, inc.II da Constituição de 1.988: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer senão em virtude de lei.”

Ressalte-se que ao nível da Constituição não há que se falar em reserva de lei, por tratar-se de matéria constitucional

- Unidade constitucional e atividade integradora do intérprete

- Interpretação e controle de constitucionalidade
     

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Por esta interpretação, o intérprete pode alargar ou restringir o sentido da norma supostamente inconstitucional para adequá-la ao ordenamento,  evitando a decretação de nulidade e a conseqüente exclusão do cenário jurídico, configurando-se como uma técnica de salvamento da norma.

Justifica-se a legitimidade desta forma de interpretação pela própria supremacia da Constituição, o que garante a segurança jurídica, evitando a retirada da norma do ordenamento jurídico, o que geraria um vazio normativo.

Não é dado ao intérprete a discricionariedade para subverter o sentido da lei, onde a interpretação conforme a Constituição enfrenta os limites do próprio texto legal. Portanto, se a norma for inevitavelmente incompatível com a Constituição deve ser declarada inconstitucional.

A interpretação conforme a Constituição só é viável em face de normas polissêmicas, com sentido plurissignificativo, onde ao menos um se revele compatível com a Carta Magna, configurando-se, também, como forma de controle de constitucionalidade.

Esta forma de interpretação é prevista legalmente no parágrafo único, do artigo 28, da Lei n.º 9.868/99, juntamente com outras formas de controle da constitucionalidade, referindo ainda que a interpretação realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública. O Supremo ao dar interpretação compatível com a Constituição à norma afasta a possibilidade de qualquer outra interpretação que o dispositivo eventualmente comporte.

Na concepção moderna afasta-se a existência de uma única interpretação correta, configurando-se a interpretação conforme a Constituição como o estudo das normas constitucionais em si mesmas e perante o conjunto normativo e não no cotejo das normas inferiores, mas tal interpretação não se revela inadequada, eis que verifica se a norma infraconstitucional é compatível com a Carta Magna.

O caráter da interpretação é polissêmico, cognoscitivista, ligado ao positivismo jurídico e a verdade da norma; e o voluntarista, relacionado ao realismo e a interpretação evolutiva do Direito.

O positivismo jurídico vem sofrendo um declínio, eis que confere ao intérprete o papel de construção das normas jurídicas, para adaptá-las à constante evolução social. O realismo jurídico propõe uma interação do Direito com a realidade social e a evolução operada, ofertando ao intérprete um papel significativo, para adaptar e atualizar as normas jurídicas. Sendo o papel da interpretação constitucional um meio ou processo de transformação, não formal, levando à superação do desajuste entre a realidade social e os textos constitucionais.

A interpretação conforme a Constituição é um método hermenêutico e de controle de constitucionalidade, que tem como fim garantir a compatibilidade da norma ao ordenamento constitucional, devendo ser utilizada, sempre para dar a lei o sentido adequado da Constituição Federal. Deve a interpretação conforme a Constituição ser utilizada quando houver espaço para a decisão, ou seja, quando for possível interpretar de diferentes formas, mas nunca de forma contrária aos princípios constitucionais, quando deverá ser declarada inconstitucional e, assim, portanto, ser expurgada do ordenamento.

O jurista Luis Henrique Martins dos Anjos (2006) aponta para os requisitos da aplicação da interpretação conforme a Constituição:

1) Deve ser respeitado o instituto jurídico que está em questão. Normalmente, o ato questionado vai estar envolvido com alguma matéria de um instituto jurídico, e os princípios deste instituto jurídico devem ser respeitados. Se for uma lei sobre tributos, por exemplo, o instituto dos tributos tem toda uma principiologia, implicando o respeito à natureza do instituto que está em discussão.

2) Deve ser respeitado o Princípio da Razoabilidade, isto é, há que ser uma interpretação razoável, não se podendo forçar uma interpretação. Deve ser uma interpretação auto-sustentada e sem artificialismos.

3) Também há que se respeitar o Princípio da Aplicação Restritiva, ou seja, quando houver dúvidas, não se faz à interpretação conforme a Constituição. Se houver dúvidas, o Supremo deve declarar a inconstitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal utiliza a interpretação conforme a Constituição quando existe certeza de que trata-se de matéria constitucional; entendendo o Supremo, que não precisa ser declarada a inconstitucionalidade da norma, na medida em que se possa dar uma interpretação adequada com o que está estabelecido na Magna Carta.

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PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

- O preâmbulo constitucional

    A Constituição foi promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte e publicada no DOU no. 191-A, de 05.10.1988. A promulgação é o procedimento da autoridade competente que atesta o surgimento de um novo provimento normativo com força vinculante e obrigatória.  A publicação, por sua vez, é o procedimento que dá ciência aos destinatários do conteúdo de um provimento normativo, podendo ser posterior à promulgação.

- Princípios e Regras: Dowrkin e Alexy
 
    TEORIA DE RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY NA TÉCNICA DE PONDERAÇÃO

A proposta nuclear do presente trabalho reside na análise das diferenças entre a técnica de ponderação proposta por Ronald Dworkin e por Robert Alexy.

O estudo da ponderação de princípios como instrumento propulsor do equilíbrio no âmbito do ordenamento jurídico. O entendimento do processo de equilíbrio normativo será buscado a partir do estudo acerca dos sopesamentos proporcionados pelas cargas valorativas trazidas pelos princípios, enquadrando-os enquanto mandados de otimização.

Verifica-se também, o estudo da ponderação diante dos pressupostos da argumentação jurídica, analisando-se, principalmente, a colisão entre princípios jurídicos, partindo-se dos entendimentos acerca da construção de graus de dimensões, em que os princípios passarão por direcionamentos momentâneos para a resolução de conflitos.

A PROPOSTA DE DWORKIN

No presente estudo trataremos da concepção de Dworkin acerca da diferenciação entre regras e princípios. Para isso é necessário uma contextualização da sua posição em face do positivismo, tendo em vista ser este o ponto de partida por meio do qual Dworkin estabelece os pontos decisivos entre regras e princípios.

Antes disso, porém se fará uma remissão à visão que Dworkin possui do próprio ordenamento, no qual a Integridade exerce papel central, por meio da resposta correta, pois o autor “parte do pressuposto que todo caso possui uma resposta correta (right answer), o que garante Integridade ao sistema jurídico.” A noção de resposta correta “como um modelo ou como um norte para a atividade do juiz, pois seria necessário um trabalho sobre-humano para se chegar a ela.”

Para Dworkin a resposta correta também existe mesmo nos hard cases, ou seja, deverá haver resposta correta nos casos nos quais as regras não determinem uma única resposta. Assim a única resposta  seria determinada pela coerência do sistema jurídico, como bem demonstra Cezne: 

Pode se dizer que, para Dworkin, o sistema de princípios deve permitir que exista uma resposta correta também nos casos em que as regras não determinam uma única resposta. Desta forma, a única resposta correta seria aquela que melhor se justificar em termos de uma teoria substantiva, que tenha como elementos os princípios e as ponderações de princípios que melhor correspondam à Constituição, às regras do Direito e aos precedentes.

Para Dworkin “o positivismo é um modelo para um sistema de regras” e é com base nessa concepção acerca dos positivistas que elabora seu conceito de princípios jurídicos. Nesse sentido afirma o próprio Dworkin:

O positivismo, quero sustentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um teste fundamental único para o direito conduz-nos a perder a importante função destes padrões (princípios e diretrizes políticas) que não são regras.

Assim para Dworkin os princípios são padrões diferentes das regras e das políticas públicas.

Nessa linha Dworkin entende que “'política pública' é aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, geralmente uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade”, já os princípios se ligam a uma outra questão do ponto de vista normativo,  possuindo dimensão moral: “chamo de princípio um padrão que deve ser observado não porque ele avançará ou assegurará um estado econômico, político ou social altamente desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade ou de alguma outra dimensão da moralidade”.

Dworkin procura deixar claro as diferenças entre as regras e os princípios. A primeira diferença se liga ao ponto de aplicação das normas vez que “a diferença entre princípios legais e regras jurídicas é uma distinção lógica”. Assim esclarece que no âmbito da aplicação pode ser enunciada uma das diferenças:

Ambos os tipos de padrões apontam para decisões particulares sobre obrigações em circunstancias particulares, mas eles diferem em função da direção que indicam. Regras são aplicáveis em um modo de tudo-ou-nada. Se os fatos que uma regra enuncia ocorrem, então a regra é válida, em cujo caso a resposta que proporciona deve ser aceita, ou ela não é válida, em cujo caso ela não contribui em nada para a decisão.

E segue dizendo:

Quando princípios  concorrem entre si (a política de proteção dos consumidores de automóvel concorrendo com princípio de liberdade de contratar, por exemplo), aquele a quem incumbe resolver o conflito deve tomar em consideração o peso relativo de ambos. Não se pode ter aqui uma mensuração exata, e o juízo de que um princípio ou política particular é mais importante que outra será frequentemente uma decisão controversa. Não obstante, é um constituinte da noção de princípio que ele tenha essa dimensão, que seja relevante perguntar o quão importante ou qual peso ele possui.

Para acentuar a diferença do peso, Dworkin afirma que regras não tem essa dimensão:

Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque ela possui um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento. Mas não se pode dizer que uma regra é mais importante que do que outra dentro do sistema de regras, de modo que, quando duas regras conflitassem, uma sobreporia a outra em virtude de seu maior peso.

Apesar das diferenças acima elencadas o próprio Dworkin admite que “em muitos casos a distinção é difícil de ser feita – pode não haver sido estabelecido de que modo o padrão deve operar, e este ponto pode ser um foco de controvérsia.”

Essas constatações de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto são fundamentais para a definição de que tipo de norma jurídica se está diante, em consequência disso qual o comportamento na solução do caso.

A PROPOSTA DE ROBERT ALEXY

Trataremos a partir de agora da posição de Alexy em face da técnica de ponderação.

Alexy toma a diferenciação entre regras e princípios estabelecido por Dworkin como ponto de partida a partir do qual busca a racionalização de uma teoria para os direitos fundamentais:

A enunciação de regras e princípios realizada por Dworkin é aceita por Alexy, que parte dessa teorização e procura sofisticá-la. O referido autor destaca a importância da diferença entre normas do tipo regra, e normas do tipo princípio, considerando-a como um marco de uma teoria normativa dos direitos fundamentais, e um ponto de partida para responder à pergunta acerca das possibilidades e limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

Para Alexy “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Princípios são mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em  graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Essa diferença, Alexy também deixa claro ao definir que as regras como normas são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Assim afirma que:

Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.

Para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Desse modo há conflito quando duas regras que sejam aplicáveis ao caso deem soluções contrárias para o caso concreto e não seja possível o estabelecimento de uma cláusula de exceção, assim explica Alexy:

Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.

Nesse ponto esclarece Alexy que “ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social ou importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável. Ou uma norma é válida, ou não é.”

Aqui há divergência entre os posicionamentos de Alexy e Dworkin. Enquanto Dworkin entende que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis para Alexy nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de exceção.

Já em termos de colisão de princípios Alexy  deixa claro que o modo de solução é diverso.

Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.

Impende salientar que a noção de Alexy sobre a precedência condicionada se liga ao fato de considerar que diante do caso concreto os princípios possuem pesos diferentes e que aquele que tiver o maior peso deve prevalecer. Assim surge uma diferença decisiva vez que conflito entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios - visto que só princípios válidos podem colidir - ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.

Como expressão da ideia de otimização Alexy se utiliza da máxima da proporcionalidade, com a qual segundo ele, a teoria dos princípios se entrelaça fortemente. Há assim uma conexão constitutiva pois a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela.

A máxima da proporcionalidade é a reunião de três sub máximas: a da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. E todos esses princípios expressam a idéia de otimização. Os direitos constitucionais enquanto princípios expressam a idéia de otimização.

A diferenciação entre regras e princípios proposta por Alexy de que “normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença de grau, mas uma diferença qualitativa trás uma valorização do princípio jurídico como realizador dos direitos fundamentais”. Isso porque a máxima da proporcionalidade, expressão da otimização, se configura como limitador as violações aos direitos fundamentais. Nesse sentido é a vívida lição de Bonavides:

Ora, o princípio da proporcionalidade - e esta é talvez a primeira de suas virtudes enquanto princípio que limita as limitações aos direitos fundamentais - transforma, enfim, o legislador num funcionário da Constituição, e estreita assim o espaço de intervenção ao órgão especificamente incumbido de fazer as leis.

Justamente por conta desse papel de limitação e de proteção dos direitos fundamentais que se verifica a relevância da proporcionalidade, pois em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.

Com a concepção de Dworkin percebe-se uma distinção em bases estruturais, na qual resta demonstrado que a diferença entre regras e princípios se dá especialmente no âmbito da aplicação.

Há de se destacar que com as críticas à ponderação baseadas na teoria de discurso uma resposta pode ser apresentada com base numa contextualização da teoria de Alexy, no âmbito de um conceito de Direito. Assim podemos concluir que, se analisada com base na proposição de criação de uma teoria procedimental, enquanto forma que determina o conteúdo, elaborada por Alexy, a ponderação pode resistir à boa parte das críticas, em especial àquelas que afirmam existir na ponderação  um estabelecimento de visão teleológica da moral.

Ainda pudemos constatar a pertinência da teoria dos princípios como mandados de otimização com um Estado de Direito com bases democráticas, no qual os princípios jogam papel central. Isso porque a ponderação, que é expressão da otimização em termos das possibilidades jurídicas,  se configura em limite em face da ação estatal de restrição a direitos fundamentais e ainda decorre da estrutura dos direitos fundamentais enquanto princípios.

- Princípios Fundamentais

   Soberania , cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político

- Os valores na constituição

- Fundamentos da República Federativa do Brasil
    Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político

 

TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

- Definição

     A inconstitucionalidade, antes de ser um fenômeno puramente jurídico, é um fenômeno social, que o Direito reconhece e regula. A inconstitucionalidade, para Bittencourt, é um estado - estado de conflito entre uma lei e a Constituição.

    Já José Afonso da Silva, "a conformidade com os ditames constitucionais não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição, não omitir a aplicação de normas constitucionais quando a Constituição assim o determina."

     Azambuja diz "toda lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se inconstitucional."

      Já Paulino Jacques quanto à inconstitucionalidade refere-se "à sujeição da ordem legal à ordem constitucional."

- Problemas conceituais

- Inconstitucionalidade, vício e sanção

   A inconstitucionalidade é algo que contraria a Constituição, apenas. Só com base em sua constatação, não decorre nenhuma consequência. Juridicamente, pode não haver sanção e sanção é garantia. Donde se conclui que a garantia da Constituição é a sanção imposta à sua quebra, só possível onde exista um processo de controle, qualquer que seja ele.

   O vício de iniciativa suscita a inconstitucionalidade da norma por ser ela originada de um poder incompetente constitucionalmente.

     No Brasil, a iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição e ressalvados os casos de competência privativa.
   É dentro desta esfera de competência privativa que uma lei pode ser declarada inconstitucional, se sua propositura for iniciada por quem não tem competência originária e, como vimos anteriormente, temos a inconstitucionalidade formal por ferir uma delegação constitucionalmente deferida 

- Tipologia da inconstitucionalidade e das leis

     No que interessa ao presente ensaio, a inconstitucionalidade formal pode dar-se: (a) pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado à espécie; (b) pela desobediência a circunstância impeditiva de atuação do órgão legislativo, como no caso de emenda constitucional aprovada durante o estado de sítio (CF, art. 60, § 1º) [1]. De sua vez, a inconstitucionalidade formal pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado ocorre em três situações: (a.1) quando são desobedecidas normas constitucionais relativas à competência para iniciar o processo legislativo; (a.2) pela contrariedade a normas constitucionais concernentes à competência para elaborar o ato normativo, hipótese também chamada por parte da doutrina como inconstitucionalidade orgânica; ou (a.3) pelo desacato a normas constitucionais referentes às formalidades ou à tramitação do processo legislativo no órgão competente