HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL - PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL - TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

- Hermenêutica: Origem e Evolução

2. 1 – Origem

De origem etimológica grega, hermeneuein, é percebida modernamente como a teoria ou a filosofia da interpretação viabilizando a percepção do texto além de suas palavras, de sua simples aparência. Sua origem grega expressa à compreensão do fato não perceptível.

A palavra hermeios de origem grega referia-se ao sacerdote do oráculo de Delfos. Na mitologia grega hermeios simbolizava um deus-mensageiro-alado tido como o descobridor da linguagem e da escrita. O deus grego Hermes era respeitado pelos demais como sendo aquele que descobriu o meio de compreensão humana no sentido de alcançar o significado das coisas e para transmiti-lo aos demais seres. Assim, Hermes seria um "deus intérprete", considerado a entidade sobrenatural dotada de capacidade de traduzir, decifrar o incompreensível, ou seja, vinculava-se a sua figura a função de transmutação, de transformação de tudo aquilo que a compreensão humana não alcançava em algo que esta conseguisse compreender.

2. 2 - Histórico do significado

A expressão latina ars interpretandi (a arte da interpretação), foi substituída na teologia protestante, pelo termo hermenêutica. Na Antigüidade grega, a hermenêutica relacionava-se com à gramática, à retórica e à dialética e sobretudo com o método alegórico, para permitir a conciliação da tradição (os mitos) com a consciência filosoficamente esclarecida. Mais tarde, a arte da interpretação foi assumida por teólogos judeus, cristãos e islâmicos, além de ser aplicada a interpretação do Corpus iuris canonici na tradição da jurisprudência. Isso mostra que a hermenêutica, já entendida como a arte da interpretação, se tornava presente cada vez que a tradição entrava em crise, sobretudo na época da Reforma Protestante.4

Na filosofia contemporânea, a hermenêutica é um dos temas polêmicos, uma vez que tradicionalmente a filosofia se ocupa com a descoberta das essências, entendendo-se aqui essência como verdade, como aquilo que pode ser cognoscível. Hans-Georg Gadamer, em sua obra Verdade e Método, assegura que a hermenêutica não é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é, por sua vez, um problema de método. Segundo Gadamer a hermenêutica não seria uma metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreender as ciências humanas. Em Verdade e Método, Gadamer afirma que a compreensão das coisas e a correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana, principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana de mundo. Assim, no que se refere à hermenêutica jurídica, Gadamer procurou descobrir a diferença entre o comportamento do historiador jurídico e do jurista diante de um texto. Seu interesse estava em saber se a diferença entre o interesse dogmático e o interesse histórico se constituía numa diferença unívoca. Conclui que há uma diferença:

"O jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso dado. O historiador jurídico, pelo contrário, não tem nenhum caso de que partir, mas procura determinar o sentido da lei na medida em que coloca construtivamente a totalidade do âmbito de aplicação da lei diante dos olhos. Somente no conjunto dessas aplicações torna-se concreto o sentido de uma lei.”

Para Heidegger, hermenêutica significa: “compreender o significado do mundo”. Já Maximiliano fala que “é a teoria científica da arte de interpretar” 

2. 3 – Atuação: Hermenêutica Jurídica

A hermenêutica no campo jurídico é empregada para dizer o meio e o modo por que se devem interpretar as leis, para que dessa forma se obtenham o exato sentido ou o fiel pensamento do legislador. Dessa forma, ela está encarregada de elucidar a respeito da compreensão exata da regra jurídica a ser aplicada aos fatos concretos, ou seja, é responsável pelo estudo e sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito, como explica Maximiliano.

Para realizar efetivamente a interpretação, que é uma arte, faz-se necessário seguir princípios e regras, que ao passar dos tempos e com o desenvolvimento da sociedade fizeram desabrochar as doutrinas jurídicas. Passando a hermenêutica, pelos três aspectos: científico, filosófico e social. Desse modo, Maximiliano relata que a arte ficou subordinada ao Direito obediente, este por sua vez à Sociologia, aproveitando então a hermenêutica das conclusões filosóficas e com elas desenvolvendo novos processos de interpretação, enfeixando-os num sistema e assim promovendo um modernismo à arte.

Ao falar das regras de hermenêutica, são classificadas em legais, de jurisprudência e científicas. 

As legais encontradas nos art. 5º, 6º e 7º da LICC dispõem:

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 5º) 

“A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (art. 6º) 

“A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” (art. 7º) 

As regras de jurisprudência citadas por Washington de Barros Monteiro são: na interpretação deve-se preferir a inteligência que faz sentido e que melhor atenda a tradição do direito; deve ser afastada a exegese que conduz ao contraditório; deve-se ter em vista o que ocorre no meio social; onde a lei não distingue, o intérprete não deve distinguir; todas as leis especiais ou excepcionais devem ser interpretadas restritivamente; tratando-se de interpretar leis sociais, faz-se necessário incutir à alma do jurista uma certa dose de espírito social, para não correr o risco de sacrificar a verdade à lógica. 

Olhando a hermenêutica no âmbito lato sensu podemos encontrá-la nas seguintes divisões: interpretação (determinar o sentido da lei), integração (suprimento das lacunas dos sistemas jurídicos) e aplicação do Direito (adaptação das normas aos fatos).

- Hermenêutica do direito

- Hermenêutica constitucional

- Linguagem constitucional
   LINGUAGEM CONSTITUCIONAL

A linguagem utilizada pelas normas constitucionais se distingue das demais, em razão de serem dotadas de um caráter sintético, bem como por veicularem valores, princípios e regras. O caráter geral e sintético das normas constitucionais, são uma decorrência da própria essência da Constituição, eis que esta trata, em único texto, da organização de todo o Estado.

Todavia, há de reconhecer-se que o caráter sintético das normas constitucionais representa uma maior dificuldade quando da interpretação de seu texto. Escreve Luis Roberto Barroso que: “A natureza da linguagem constitucional, própria à veiculação de normas principiológicas e esquemáticas, faz com que estas apresente, maior abertura, maior grau de abstração, e, conseqüentemente, menos densidade jurídica.”

 A linguagem do Texto Constitucional é mais vaga, mais abstrata do que a das demais normas jurídicas, ele se utiliza de termos polissêmicos e conceitos indeterminados.

 Questão importante a ser levantada quando se tem em vista o estudo da interpretação constitucional é a da existência ou não de lacunas na Constituição. A doutrina não é pacífica nesse sentido. Entende-se por lacuna o vazio normativo existente dentro de um texto normativo. Todavia, quando se fala em lacuna na Constituição faz-se necessário dizer que o entendimento predominante é no sentido de o constituinte não ter abordado tal matéria propositadamente, preferindo vê-la tratada em nível infraconstitucional.

Portanto, não se pode falar em uma lacuna constitucional da mesma forma que uma lacuna legal, é dizer, ausência de disciplina legal sobre uma determinada matéria. Trata-se, na verdade, de uma delegação que a Constituição faz, em certas matérias, à lei infraconstitucional. Agora se esta não regular tal matéria, aí sim, está-se diante de uma lacuna legal, posto que é o próprio Texto Constitucional que impõe o princípio da reserva legal que, vem, expressamente, previsto no art.5º, inc.II da Constituição de 1.988: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer senão em virtude de lei.”

Ressalte-se que ao nível da Constituição não há que se falar em reserva de lei, por tratar-se de matéria constitucional

- Unidade constitucional e atividade integradora do intérprete

- Interpretação e controle de constitucionalidade
     

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Por esta interpretação, o intérprete pode alargar ou restringir o sentido da norma supostamente inconstitucional para adequá-la ao ordenamento,  evitando a decretação de nulidade e a conseqüente exclusão do cenário jurídico, configurando-se como uma técnica de salvamento da norma.

Justifica-se a legitimidade desta forma de interpretação pela própria supremacia da Constituição, o que garante a segurança jurídica, evitando a retirada da norma do ordenamento jurídico, o que geraria um vazio normativo.

Não é dado ao intérprete a discricionariedade para subverter o sentido da lei, onde a interpretação conforme a Constituição enfrenta os limites do próprio texto legal. Portanto, se a norma for inevitavelmente incompatível com a Constituição deve ser declarada inconstitucional.

A interpretação conforme a Constituição só é viável em face de normas polissêmicas, com sentido plurissignificativo, onde ao menos um se revele compatível com a Carta Magna, configurando-se, também, como forma de controle de constitucionalidade.

Esta forma de interpretação é prevista legalmente no parágrafo único, do artigo 28, da Lei n.º 9.868/99, juntamente com outras formas de controle da constitucionalidade, referindo ainda que a interpretação realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública. O Supremo ao dar interpretação compatível com a Constituição à norma afasta a possibilidade de qualquer outra interpretação que o dispositivo eventualmente comporte.

Na concepção moderna afasta-se a existência de uma única interpretação correta, configurando-se a interpretação conforme a Constituição como o estudo das normas constitucionais em si mesmas e perante o conjunto normativo e não no cotejo das normas inferiores, mas tal interpretação não se revela inadequada, eis que verifica se a norma infraconstitucional é compatível com a Carta Magna.

O caráter da interpretação é polissêmico, cognoscitivista, ligado ao positivismo jurídico e a verdade da norma; e o voluntarista, relacionado ao realismo e a interpretação evolutiva do Direito.

O positivismo jurídico vem sofrendo um declínio, eis que confere ao intérprete o papel de construção das normas jurídicas, para adaptá-las à constante evolução social. O realismo jurídico propõe uma interação do Direito com a realidade social e a evolução operada, ofertando ao intérprete um papel significativo, para adaptar e atualizar as normas jurídicas. Sendo o papel da interpretação constitucional um meio ou processo de transformação, não formal, levando à superação do desajuste entre a realidade social e os textos constitucionais.

A interpretação conforme a Constituição é um método hermenêutico e de controle de constitucionalidade, que tem como fim garantir a compatibilidade da norma ao ordenamento constitucional, devendo ser utilizada, sempre para dar a lei o sentido adequado da Constituição Federal. Deve a interpretação conforme a Constituição ser utilizada quando houver espaço para a decisão, ou seja, quando for possível interpretar de diferentes formas, mas nunca de forma contrária aos princípios constitucionais, quando deverá ser declarada inconstitucional e, assim, portanto, ser expurgada do ordenamento.

O jurista Luis Henrique Martins dos Anjos (2006) aponta para os requisitos da aplicação da interpretação conforme a Constituição:

1) Deve ser respeitado o instituto jurídico que está em questão. Normalmente, o ato questionado vai estar envolvido com alguma matéria de um instituto jurídico, e os princípios deste instituto jurídico devem ser respeitados. Se for uma lei sobre tributos, por exemplo, o instituto dos tributos tem toda uma principiologia, implicando o respeito à natureza do instituto que está em discussão.

2) Deve ser respeitado o Princípio da Razoabilidade, isto é, há que ser uma interpretação razoável, não se podendo forçar uma interpretação. Deve ser uma interpretação auto-sustentada e sem artificialismos.

3) Também há que se respeitar o Princípio da Aplicação Restritiva, ou seja, quando houver dúvidas, não se faz à interpretação conforme a Constituição. Se houver dúvidas, o Supremo deve declarar a inconstitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal utiliza a interpretação conforme a Constituição quando existe certeza de que trata-se de matéria constitucional; entendendo o Supremo, que não precisa ser declarada a inconstitucionalidade da norma, na medida em que se possa dar uma interpretação adequada com o que está estabelecido na Magna Carta.

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PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

- O preâmbulo constitucional

    A Constituição foi promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte e publicada no DOU no. 191-A, de 05.10.1988. A promulgação é o procedimento da autoridade competente que atesta o surgimento de um novo provimento normativo com força vinculante e obrigatória.  A publicação, por sua vez, é o procedimento que dá ciência aos destinatários do conteúdo de um provimento normativo, podendo ser posterior à promulgação.

- Princípios e Regras: Dowrkin e Alexy
 
    TEORIA DE RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY NA TÉCNICA DE PONDERAÇÃO

A proposta nuclear do presente trabalho reside na análise das diferenças entre a técnica de ponderação proposta por Ronald Dworkin e por Robert Alexy.

O estudo da ponderação de princípios como instrumento propulsor do equilíbrio no âmbito do ordenamento jurídico. O entendimento do processo de equilíbrio normativo será buscado a partir do estudo acerca dos sopesamentos proporcionados pelas cargas valorativas trazidas pelos princípios, enquadrando-os enquanto mandados de otimização.

Verifica-se também, o estudo da ponderação diante dos pressupostos da argumentação jurídica, analisando-se, principalmente, a colisão entre princípios jurídicos, partindo-se dos entendimentos acerca da construção de graus de dimensões, em que os princípios passarão por direcionamentos momentâneos para a resolução de conflitos.

A PROPOSTA DE DWORKIN

No presente estudo trataremos da concepção de Dworkin acerca da diferenciação entre regras e princípios. Para isso é necessário uma contextualização da sua posição em face do positivismo, tendo em vista ser este o ponto de partida por meio do qual Dworkin estabelece os pontos decisivos entre regras e princípios.

Antes disso, porém se fará uma remissão à visão que Dworkin possui do próprio ordenamento, no qual a Integridade exerce papel central, por meio da resposta correta, pois o autor “parte do pressuposto que todo caso possui uma resposta correta (right answer), o que garante Integridade ao sistema jurídico.” A noção de resposta correta “como um modelo ou como um norte para a atividade do juiz, pois seria necessário um trabalho sobre-humano para se chegar a ela.”

Para Dworkin a resposta correta também existe mesmo nos hard cases, ou seja, deverá haver resposta correta nos casos nos quais as regras não determinem uma única resposta. Assim a única resposta  seria determinada pela coerência do sistema jurídico, como bem demonstra Cezne: 

Pode se dizer que, para Dworkin, o sistema de princípios deve permitir que exista uma resposta correta também nos casos em que as regras não determinam uma única resposta. Desta forma, a única resposta correta seria aquela que melhor se justificar em termos de uma teoria substantiva, que tenha como elementos os princípios e as ponderações de princípios que melhor correspondam à Constituição, às regras do Direito e aos precedentes.

Para Dworkin “o positivismo é um modelo para um sistema de regras” e é com base nessa concepção acerca dos positivistas que elabora seu conceito de princípios jurídicos. Nesse sentido afirma o próprio Dworkin:

O positivismo, quero sustentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um teste fundamental único para o direito conduz-nos a perder a importante função destes padrões (princípios e diretrizes políticas) que não são regras.

Assim para Dworkin os princípios são padrões diferentes das regras e das políticas públicas.

Nessa linha Dworkin entende que “'política pública' é aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, geralmente uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade”, já os princípios se ligam a uma outra questão do ponto de vista normativo,  possuindo dimensão moral: “chamo de princípio um padrão que deve ser observado não porque ele avançará ou assegurará um estado econômico, político ou social altamente desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade ou de alguma outra dimensão da moralidade”.

Dworkin procura deixar claro as diferenças entre as regras e os princípios. A primeira diferença se liga ao ponto de aplicação das normas vez que “a diferença entre princípios legais e regras jurídicas é uma distinção lógica”. Assim esclarece que no âmbito da aplicação pode ser enunciada uma das diferenças:

Ambos os tipos de padrões apontam para decisões particulares sobre obrigações em circunstancias particulares, mas eles diferem em função da direção que indicam. Regras são aplicáveis em um modo de tudo-ou-nada. Se os fatos que uma regra enuncia ocorrem, então a regra é válida, em cujo caso a resposta que proporciona deve ser aceita, ou ela não é válida, em cujo caso ela não contribui em nada para a decisão.

E segue dizendo:

Quando princípios  concorrem entre si (a política de proteção dos consumidores de automóvel concorrendo com princípio de liberdade de contratar, por exemplo), aquele a quem incumbe resolver o conflito deve tomar em consideração o peso relativo de ambos. Não se pode ter aqui uma mensuração exata, e o juízo de que um princípio ou política particular é mais importante que outra será frequentemente uma decisão controversa. Não obstante, é um constituinte da noção de princípio que ele tenha essa dimensão, que seja relevante perguntar o quão importante ou qual peso ele possui.

Para acentuar a diferença do peso, Dworkin afirma que regras não tem essa dimensão:

Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque ela possui um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento. Mas não se pode dizer que uma regra é mais importante que do que outra dentro do sistema de regras, de modo que, quando duas regras conflitassem, uma sobreporia a outra em virtude de seu maior peso.

Apesar das diferenças acima elencadas o próprio Dworkin admite que “em muitos casos a distinção é difícil de ser feita – pode não haver sido estabelecido de que modo o padrão deve operar, e este ponto pode ser um foco de controvérsia.”

Essas constatações de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto são fundamentais para a definição de que tipo de norma jurídica se está diante, em consequência disso qual o comportamento na solução do caso.

A PROPOSTA DE ROBERT ALEXY

Trataremos a partir de agora da posição de Alexy em face da técnica de ponderação.

Alexy toma a diferenciação entre regras e princípios estabelecido por Dworkin como ponto de partida a partir do qual busca a racionalização de uma teoria para os direitos fundamentais:

A enunciação de regras e princípios realizada por Dworkin é aceita por Alexy, que parte dessa teorização e procura sofisticá-la. O referido autor destaca a importância da diferença entre normas do tipo regra, e normas do tipo princípio, considerando-a como um marco de uma teoria normativa dos direitos fundamentais, e um ponto de partida para responder à pergunta acerca das possibilidades e limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

Para Alexy “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Princípios são mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em  graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Essa diferença, Alexy também deixa claro ao definir que as regras como normas são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Assim afirma que:

Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.

Para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Desse modo há conflito quando duas regras que sejam aplicáveis ao caso deem soluções contrárias para o caso concreto e não seja possível o estabelecimento de uma cláusula de exceção, assim explica Alexy:

Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.

Nesse ponto esclarece Alexy que “ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social ou importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável. Ou uma norma é válida, ou não é.”

Aqui há divergência entre os posicionamentos de Alexy e Dworkin. Enquanto Dworkin entende que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis para Alexy nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de exceção.

Já em termos de colisão de princípios Alexy  deixa claro que o modo de solução é diverso.

Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.

Impende salientar que a noção de Alexy sobre a precedência condicionada se liga ao fato de considerar que diante do caso concreto os princípios possuem pesos diferentes e que aquele que tiver o maior peso deve prevalecer. Assim surge uma diferença decisiva vez que conflito entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios - visto que só princípios válidos podem colidir - ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.

Como expressão da ideia de otimização Alexy se utiliza da máxima da proporcionalidade, com a qual segundo ele, a teoria dos princípios se entrelaça fortemente. Há assim uma conexão constitutiva pois a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela.

A máxima da proporcionalidade é a reunião de três sub máximas: a da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. E todos esses princípios expressam a idéia de otimização. Os direitos constitucionais enquanto princípios expressam a idéia de otimização.

A diferenciação entre regras e princípios proposta por Alexy de que “normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença de grau, mas uma diferença qualitativa trás uma valorização do princípio jurídico como realizador dos direitos fundamentais”. Isso porque a máxima da proporcionalidade, expressão da otimização, se configura como limitador as violações aos direitos fundamentais. Nesse sentido é a vívida lição de Bonavides:

Ora, o princípio da proporcionalidade - e esta é talvez a primeira de suas virtudes enquanto princípio que limita as limitações aos direitos fundamentais - transforma, enfim, o legislador num funcionário da Constituição, e estreita assim o espaço de intervenção ao órgão especificamente incumbido de fazer as leis.

Justamente por conta desse papel de limitação e de proteção dos direitos fundamentais que se verifica a relevância da proporcionalidade, pois em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.

Com a concepção de Dworkin percebe-se uma distinção em bases estruturais, na qual resta demonstrado que a diferença entre regras e princípios se dá especialmente no âmbito da aplicação.

Há de se destacar que com as críticas à ponderação baseadas na teoria de discurso uma resposta pode ser apresentada com base numa contextualização da teoria de Alexy, no âmbito de um conceito de Direito. Assim podemos concluir que, se analisada com base na proposição de criação de uma teoria procedimental, enquanto forma que determina o conteúdo, elaborada por Alexy, a ponderação pode resistir à boa parte das críticas, em especial àquelas que afirmam existir na ponderação  um estabelecimento de visão teleológica da moral.

Ainda pudemos constatar a pertinência da teoria dos princípios como mandados de otimização com um Estado de Direito com bases democráticas, no qual os princípios jogam papel central. Isso porque a ponderação, que é expressão da otimização em termos das possibilidades jurídicas,  se configura em limite em face da ação estatal de restrição a direitos fundamentais e ainda decorre da estrutura dos direitos fundamentais enquanto princípios.

- Princípios Fundamentais

   Soberania , cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político

- Os valores na constituição

- Fundamentos da República Federativa do Brasil
    Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político

 

TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE

- Definição

     A inconstitucionalidade, antes de ser um fenômeno puramente jurídico, é um fenômeno social, que o Direito reconhece e regula. A inconstitucionalidade, para Bittencourt, é um estado - estado de conflito entre uma lei e a Constituição.

    Já José Afonso da Silva, "a conformidade com os ditames constitucionais não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição, não omitir a aplicação de normas constitucionais quando a Constituição assim o determina."

     Azambuja diz "toda lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se inconstitucional."

      Já Paulino Jacques quanto à inconstitucionalidade refere-se "à sujeição da ordem legal à ordem constitucional."

- Problemas conceituais

- Inconstitucionalidade, vício e sanção

   A inconstitucionalidade é algo que contraria a Constituição, apenas. Só com base em sua constatação, não decorre nenhuma consequência. Juridicamente, pode não haver sanção e sanção é garantia. Donde se conclui que a garantia da Constituição é a sanção imposta à sua quebra, só possível onde exista um processo de controle, qualquer que seja ele.

   O vício de iniciativa suscita a inconstitucionalidade da norma por ser ela originada de um poder incompetente constitucionalmente.

     No Brasil, a iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição e ressalvados os casos de competência privativa.
   É dentro desta esfera de competência privativa que uma lei pode ser declarada inconstitucional, se sua propositura for iniciada por quem não tem competência originária e, como vimos anteriormente, temos a inconstitucionalidade formal por ferir uma delegação constitucionalmente deferida 

- Tipologia da inconstitucionalidade e das leis

     No que interessa ao presente ensaio, a inconstitucionalidade formal pode dar-se: (a) pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado à espécie; (b) pela desobediência a circunstância impeditiva de atuação do órgão legislativo, como no caso de emenda constitucional aprovada durante o estado de sítio (CF, art. 60, § 1º) [1]. De sua vez, a inconstitucionalidade formal pelo descumprimento de norma constitucional sobre o processo legislativo próprio e adequado ocorre em três situações: (a.1) quando são desobedecidas normas constitucionais relativas à competência para iniciar o processo legislativo; (a.2) pela contrariedade a normas constitucionais concernentes à competência para elaborar o ato normativo, hipótese também chamada por parte da doutrina como inconstitucionalidade orgânica; ou (a.3) pelo desacato a normas constitucionais referentes às formalidades ou à tramitação do processo legislativo no órgão competente

Существует разрыв между конституционной теории

Обзор суверенного народа В ДУАЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕМОКРАТИИ 16. Соединенные Штаты Америки были, по сравнению с Европой, на переднем крае конституционной мысли. Но были açambarcados на Европейский опыт по изучению Конституции. Игнорирует американской истории в этом исследовании, которое руководствоваться европейских мыслителей, Аристотель, Цицерон, Монтескье, Локк, Харрингтон, Юм, Кант и Макс Вебер. 17/18 Конституции предполагает гражданство с совершенным пониманием различных идеалов, которые вдохновляют ее политической практики. Люди только заботиться о этой информации, когда основные принципы конституционной жизни становятся членами, такие, как избирательных мандатов из 2, 4 или 6 лет, взаимодействия между президентом и Конгрессом, между президентом и судебными органами, между этим и конгресс, между нацией и государством, между политикой и правом. Интеллектуальная отчуждение результат мнение лидеров в производстве речи мистификации, которая искажает американской политике, потерять понимание популярных демократических идей. Это же интеллектуальной отчуждение приносят потери американских юристов и судей, кто построил повествование, которое описывает эволюцию американского народа, от его основания в 1787 году, до последнего двухсотлетие, который иллюстрирует значения, приписываемые конституционные проблемы, в этом случае судьями и юристами. Существует дефицит поглощение исторической реальности и сложности конституционных, даже потому, что оно сосредоточено на Локка и Руссо, а не Линкольн и Рузвельт, которая обеспечила бы большую верность исторических фактов и строительство идеалов. 18/19 построения рамок, в которых обсуждают теорию и практику, позволяющие осуществления гражданских прав, давая политиков тщательного чувство своей исторической самобытности. Было много ошибок, пороки и недостатки в основных помещениях исторического развития американской Конституции. Задача заключается в том, чтобы построить более справедливый и свободный конституционного порядка по сравнению с то, что завещал. Прошлом считался Конституции как источник ценных принципов для декодирования текущей политики. Текущие критерии речи и конституционной практике происходит от землепользования, планирования более сложной, чем мы предполагаем. Существует разрыв между конституционной теории, (связанные с различных моделей из последних американских) и конституционной практике (теоретические уточнения, импортированные из Европы). ДУАЛИСТИЧЕСКИЕ демократии уважаемого захватывает дух Конституции Соединенных Штатов. В ДУАЛИСТИЧЕСКОЙ демократии устанавливает два различных решения, принятые в условиях демократии: ) решение, принятое народом; b решение, принятое правительством. Легитимность дается в три этапа, осуществлять с полномочиями Верховного закона от имени народа:) убедить чрезвычайных количество граждан, приверженных привести его инициативы предложение с их политические разногласия; b) предоставляют возможность для оппозиции организовать себя; c) убедить большинство граждан, симпатичная(ый) поддержать его инициативу, с повторением за заслуги, обсуждаются на форумах для создания закона. В решениях, принятых правительством, которые являются ежедневно, представители должны быть ПОДОТЧЕТНЫМИ на выборах; следует поощрять общественный интерес, через широкое видение. Избранных политиков по-прежнему злоупотреблять своими полномочиями, настаивая на передаче законы неконституционными, заставляя их легитимность выборов. МОНИСТИЧЕСКОЙ ДЕМОКРАТИИ Демократы Woodrow Wilson монистической, Тайер, борода, Уэнделл Холмс, Роберт Jackson, Биккел и Джон Эли. Монистической демократия гарантирует победителям последних выборов полномочия для создания законов на пленарных заседаниях, в свободных и справедливых выборов и презрев избранных новых выборов смены. Проблема: все считаются антидемократических организационных проверок на победу имеют право, в период между выборами. Больше проблем демократии: монистическую) Организация процесса политического движения, которое имеет признание; b) очередной закон в создании, что общественный интерес будет преобладать над частными интересами; c) сохранение испытаний, установленные популярные мобилизации против уставных регулярных правительственных решений. D) ДУАЛИСТИЧЕСКОЙ демократия будет хорошей формы правления в США? Игнорируйте важность КОНСТИТУЦИОННЫХ ПОЛИТИКОЙ дуалистическое, поскольку политические движения заявили участие американских граждан в совершении актов о гражданстве, который culminavam на принятие закона от имени народа. Выборы являются неэффективными в выполнении идеалы избирательного правосудия.Есть основным ПРЕПЯТСТВИЕМ, если в Верховном суде, той или иной нормы, которые должны быть преодолены путем монистической. В случае Великобритании есть фигура ВЕЗДЕСУЩНОСТЬ, что практика регулирования парламента, которая набирает мощности, с безоговорочно поддержать монархического правительства в палате общин. Если англичане не

審查的主權人民 二元論民主 16.美國了，相比歐洲，憲政思想的最前沿。但 açambarcados 的關於憲法 》 的研究歐洲的經驗。忽略了在這個研究中，由歐洲思想家亞里斯多德、 西塞羅、 孟德斯鳩、 駱家輝、 哈林頓、 休謨、 康得、 和馬克斯 · 韋伯引導了美國人的故事。 17/18 憲法 》 假定一個完美的理解，激發其政治實踐的不同理想與公民身份。人們只關心這一資訊時的基本原則的憲法生活成為成員，如選舉授權的 2、 4 或 6 年，總統和國會，總統與司法機關之間這之間的相互作用和國會，國家與國家之間、 政治與法律之間。智力異化的意見領袖結果在生產中的演講神秘化，扭曲了美國政治，鬆散的最受歡迎的民主思想的理解。這同樣的知識異化給美國的律師和法官，帶來的損失誰建的敘述，描述了美國人民，從 1787 年，其基礎的演化，直到最後的兩百周年紀念，說明了歸因於憲制問題，在這種情況下由法官和律師的含義。還有不足吸收的歷史現實和憲法的複雜性，甚至因為它專注于駱家輝和盧梭，而不是林肯和羅斯福，那將會提供更高的逼真度，對歷史事實和歷史建築的理想。18/19 生成的框架討論的理論與實踐，允許行使公民權，讓政客們徹底感覺到其歷史的身份。有很多錯誤，惡習和缺陷在美國憲法的歷史發展的基本前提。所面臨的挑戰是建立一個更公正、 更自由的憲法秩序與什麼遺贈。過去被認為是憲法作為有價值的原則進行解碼當前策略的來源。當前語音和憲政實踐的標準是來自土地利用規劃比我們假設更複雜。(連結到過去美國人的獨特的模式) 的憲政理論之間有破裂和憲法實踐 （從歐洲進口的理論細化）。二元論民主卓越捕獲美國憲法的精神。二元論民主建立了兩個不同的決定，在一個民主國家取得：） 所作的決定的人 ；b） 所作的決定，政府。合法性給出了三個階段，代表人民行使最高法律的權威：） 說服非凡多的公民致力於引領他主動提議與他們的政治分歧 ；b） 提供機會，為反對派組織自己 ；c） 令人信服的大多數公民同情支援他的倡議，以重複的優點在論壇設置為創作法的討論。在政府所作出的決定，哪些是日常，代表必須在民意測驗 ； 負責應鼓勵公眾利益，通過廣闊的視野。當選的政客仍然濫用他們的權力，堅持通過法律違憲，迫使他們選舉的合法性。 一元論民主 都是民主黨人伍德羅 · Wilson 一元，塞耶、 鬍子、 溫德爾 · 霍姆斯、 羅伯特 Jackson，Bickel 和約翰 · 伊利。一元民主保證到最後一次選舉的贏家創建法律在全體會議上，根據自由和公平選舉的權力，不受阻礙地通過選舉產生的新選舉班次。問題： 所有應被視為反民主體制檢查上勝利的資格，在選舉期間。更多的民主的問題： 一元論） 組織的過程的一場政治運動，都能識別 ；b） 定期法中的創作，公眾利益將優先于私人利益 ；c） 保鮮試驗建立了受歡迎的動員反對法定的定期政府的決定。D） 二元論民主會對美國政府的一種好形式嗎？忽略的二元，憲法政策的重要性，因為政治運動宣稱美國公民參與的公民身份，哪個 culminavam 上頒佈代表人民的法律行為。選舉是在實現理想的選舉司法效率低下。當最高法院，或另一種無效一項準則，必須克服的一元，有一個主要的障礙。英國還有無處不在這種做法獲得權力，與下議院無條件支援君主制政府的監管議會的數位。如果英國不

審查的主權人民 二元論民主 16.美國了，相比歐洲，憲政思想的最前沿。但 的關於憲法 》 的研究歐洲的經驗。忽略了在這個研究中，由歐洲思想家亞里斯多德、 西塞羅、 孟德斯鳩、 駱家輝、 哈林頓、 休謨、 康得、 和馬克斯 · 韋伯引導了美國人的故事。 17/18 憲法 》 假定一個完美的理解，激發其政治實踐的不同理想與公民身份。人們只關心這一資訊時的基本原則的憲法生活成為成員，如選舉授權的 2、 4 或 6 年，總統和國會，總統與司法機關之間這之間的相互作用和國會，國家與國家之間、 政治與法律之間。智力異化的意見領袖結果在生產中的演講神秘化，扭曲了美國政治，鬆散的最受歡迎的民主思想的理解。這同樣的知識異化給美國的律師和法官，帶來的損失誰建的敘述，描述了美國人民，從 1787 年，其基礎的演化，直到最後的兩百周年紀念，說明了歸因於憲制問題，在這種情況下由法官和律師的含義。還有不足吸收的歷史現實和憲法的複雜性，甚至因為它專注于駱家輝和盧梭，而不是林肯和羅斯福，那將會提供更高的逼真度，對歷史事實和歷史建築的理想。18/19 生成的框架討論的理論與實踐，允許行使公民權，讓政客們徹底感覺到其歷史的身份。有很多錯誤，惡習和缺陷在美國憲法的歷史發展的基本前提。所面臨的挑戰是建立一個更公正、 更自由的憲法秩序與什麼遺贈。過去被認為是憲法作為有價值的原則進行解碼當前策略的來源。當前語音和憲政實踐的標準是來自土地利用規劃比我們假設更複雜。(連結到過去美國人的獨特的模式) 的憲政理論之間有破裂和憲法實踐 （從歐洲進口的理論細化）。二元論民主卓越捕獲美國憲法的精神。二元論民主建立了兩個不同的決定，在一個民主國家取得：） 所作的決定的人 ；b） 所作的決定，政府。合法性給出了三個階段，代表人民行使最高法律的權威：） 說服非凡多的公民致力於引領他主動提議與他們的政治分歧 ；b） 提供機會，為反對派組織自己 ；c） 令人信服的大多數公民同情支援他的倡議，以重複的優點在論壇設置為創作法的討論。在政府所作出的決定，哪些是日常，代表必須在民意測驗 ； 負責應鼓勵公眾利益，通過廣闊的視野。當選的政客仍然濫用他們的權力，堅持通過法律違憲，迫使他們選舉的合法性。 一元論民主 都是民主黨人伍德羅 · 一元，塞耶、 鬍子、 溫德爾 · 霍姆斯、 羅伯特 和約翰 · 伊利。一元民主保證到最後一次選舉的贏家創建法律在全體會議上，根據自由和公平選舉的權力，不受阻礙地通過選舉產生的新選舉班次。問題： 所有應被視為反民主體制檢查上勝利的資格，在選舉期間。更多的民主的問題： 一元論） 組織的過程的一場政治運動，都能識別 ；b） 定期法中的創作，公眾利益將優先于私人利益 ；c） 保鮮試驗建立了受歡迎的動員反對法定的定期政府的決定。D） 二元論民主會對美國政府的一種好形式嗎？忽略的二元，憲法政策的重要性，因為政治運動宣稱美國公民參與的公民身份，哪個 culminavam 上頒佈代表人民的法律行為。選舉是在實現理想的選舉司法效率低下。當最高法院，或另一種無效一項準則，必須克服的一元，有一個主要的障礙。英國還有無處不在這種做法獲得權力，與下議院無條件支援君主制政府的監管議會的數位。如果英國不

Cotas raciais e ações afirmativas

     1. Introdução hermenêutica e princípios relacionados ao tema No que diz respeito à hermenêutica, a interpretação do Direito é a operação intelectiva por meio da qual o operador do Direito chega ao sentido e objetivo de um enunciado, face ao caso concreto, e é com a utilização desta que a suprema corte tem decidido sobre as ações afirmativas e sistema de cotas, mais especificamente no direito de ter acesso a educação, assim como o legislador tem formatado leis para garantir o direito a igualdade. No Direito há de se dizer que, por ser uma ciência convencional, admite a mutação de sua própria interpretação, sem que se tenha que se considerar que a anterior considerada verdadeira, tudo para fazê-lo acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade. 
     A hermenêutica constitucional justifica-se para garantir a supremacia da Constituição, entendida esta como princípio, porém, sem deixar de reconhecer a legitimidade e origem das leis, bem como para garantir utilização de normas abstratas e princípios, facilitando assim o tratamento dos direitos fundamentais e dos poderes e a regulamentação da esfera política. Em alguns dos seus métodos, a hermenêutica apresenta: 
a)Clássico, em que a Constituição é interpretada como as demais leis (Savigny); 
b) Tópica, em que a Constituição é tomada como um conjunto aberto de regras e princípios (em que o aplicador deve escolher a mais adequada a aplicação justa no caso concreto); 
 c) Científica: em que a interpretação deve se aproximar dos valores culturais subjacentes de um povo (tem flutuações); 
d) Hermenêutico concretizador(Conrad), em que a tarefa se faz a partir de um problema e com vistas a solucioná-lo, mas vinculado ao texto constitucional, partindo da sua pré-compreensão do enunciado eencontrando a mediação com a situação em que se aplica. 
e) Jurídico estruturante(Frederich Müller), em que a norma não se confunde com seu texto,mas também pelo trecho da realidade social da sua incidência.      Dada a rigidez da constituição em nosso Estado, a hermenêutica constitucional assume notório valor, fornecendo as regras para o aplicador solucionar problemas como este, “ações afirmativas e sistema de cotas”. 1.1. Princípios Junto com métodos de interpretação da constituição abordados anteriormente estabeleceu-se alguns princípios específicos de interpretação, que serão explanados a seguir. 
Princípio da unidade da Constituição: A Constituição é o documento hierarquicamente superior a todos os outros existentes, no que diz respeito a um determinado ordenamento jurídico. É direta ou indiretamente a partir dela que são criadas todas as outras normas, ou seja, todas as outras normas tem que estar de acordo com ela, construindo-se assim uma unidade na ordem jurídica. Toda e qualquer disposição constitucional não deve ser interpretada isoladamente, deve-se levar em conta todo o conjunto, toda a unidade, afim de que, baseando-se no princípio da unidade da Constituição, que prega a não superposição, ou prevalência de uma norma constitucional sobre outra, sejam evitadas eventuais superposições de normas conflitantes. A possibilidade da decorrência de uma eventual superposição de normas conflitantes, explica-se pela existência de antinomias constitucionais, que é a coexistência de normas constitucionais de sentido contrários. Princípio da concordância prática: Segundo esse princípio, na hipótese de conflito entre bens e valores constitucionalmente protegidos, o intérprete deve preferir a solução que favoreça a realização de todos eles, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros. A denominação “concordância prática” decorre da compreensão de que apenas é possível realizar essa coordenação dos bens e valores envolvidos num conflito no momento da aplicação do direito ao caso concreto. Neste diapasão, é possível concluir que a prevalência de um bem ou um valor será decidida diante de cada situação submetida ao Poder Judiciário, do que se depreende que cada caso poderá ser resolvido de forma diversa. De acordo com o ensinamento de Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, essa técnica de ponderação de interesses, bens, valores e normas ocorrem em três etapas: a) na primeira, o intérprete encontrará as normas aptas a solucionar o caso, identificando os possíveis conflitos entre elas; b) a segunda etapa é voltada para o exame dos fatos concretos e sua relação com as normas selecionadas na primeira etapa; e c) na terceira e última etapa há a concretização da ponderação, momento no qual serão decididos os pesos que devem ser conferidos aos elementos em conflito e, consequentemente, quais normas devem preponderar neste caso. Por fim, cabe definir a intensidade da prevalência das normas aplicadas sobre as demais, caso seja possível graduar essa intensidade40. Eros Roberto Grau faz as seguintes considerações com relação aos eventuais conflitos que podem ocorrer entre princípios constitucionais, descrevendo pormenorizadamente os efeitos decorrentes do exercício da ponderação: em consequência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente (isto é, dotadas de validade), no ordenamento jurídico. As regras que dão concreção ao princípio desprezado, embora permaneçam plenas de validade, perdem eficácia, isto é, efetividade, em relação à situação diante da qual o conflito entre princípios manifestou-se. Princípio do efeito integrador: O princípio do efeito integrador é originário do princípio da unidade da Constituição, ele perfilha que como a Constituição Federal é o principal elemento de integração comunitária a sua interpretação deve ter como escopo a unidade política. Com isso, nas resoluções de problemas jurídicos constitucionais deve ser concebida primazia à interpretação que favoreça a integração política e social, criando um efeito conservador desta unidade. Princípio da conformidade funcional: “O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.” (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 16° ed., Editora Saraiva, p. 157). 2. Ações afirmativas –Conceito e breve histórico Ações afirmativas são compreendidas como o conjunto de institutos especiais que tem como objetivo principal minimizar os malefícios advindos da discriminação a determinadas raças ou segmentos desprestigiados no meio social, através de políticas públicas ou privadas. Ao argumento de aplicação e promoção do direito a igualdade esse tema tem ganhado notória relevância no meio político e jurídico, o que exigiu-se soluções de difícil envergadura. Assim eclodiram ações políticas do poder executivo, bem como decisões judiciais centradas em dar respostas positivas a esses problemas. O GTI – Grupo de ação interdisciplinar, criado no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, no ano de 1995, conceituou as ações afirmativas como: “medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado.” Na prática o que se objetiva é acabar com as desigualdades explícitas e implícitas, que se operam em virtude da existência de grande disparidade entre grupos à margem da sociedade e grupos elitizados, principalmente quanto a oportunidade de educação e trabalho. É reconhecida ainda, a existência de ações afirmativas desenvolvidas fora do Estado, por instituições da sociedade civil com autonomia suficiente para decidir a respeito de seus procedimentos internos, tais como partidos políticos, sindicatos, centrais sindicais, escolas, igrejas, instituições privadas etc. As ações afirmativas, neste sentido podem ser temporárias ou não, dependendo das normas que as criaram. Quanto a sua origem, o Ministro Ricardo Lewandowski salienta que, ao contrário do que muitos pensam, a política de ações afirmativas não tem origem norte-americana. Ela surgiu na Índia, país composto por uma sociedade de castas, sob a condução do líder pacifista Mahatma Gandhi. Ganharam notoriedade na década de 1960, nos Estados Unidos da América, com o Presidente John F. Kennedy, como forma de promover a igualdade entre os negros e brancos norte-americanos, e então expandiram-se para diversos países. André Ramos Tavares afirma que “a aplicação do princípio da igualdade, na quarta dimensão, conduziria, com segurança, à legitimidade das denominadas ações afirmativas”. 3. Sistema de cotas – Conceito e breve histórico O sistema de cotas representa uma faceta das ações afirmativas, consistindo num mecanismo mais radical, onde se reserva vagas exclusivamente para pessoas de determinados grupos, seja com base na raça, etnia, sexo, enfim. As políticas de cotas mais conhecidas são as de acesso a educação de nível superior e as de acesso a trabalho, mais especificamente o serviço público. A Índia foi o primeiro país a adotar o sistema de cotas raciais, fato ocorrido ainda na década de 30, processo conduzido pelo grupo dos Dalits, a casta mais baixa e discriminada daquele país. A experiência da Índia aponta o aumento considerável no acesso ao ensino superior pelos Dalits, desde a implantação até 2005, conforme aponta Irene Lôbo, repórter do site Agência Brasil, senão vejamos: “As cotas na Índia estão presentes desde a Constituição de 1949, funcionam até hoje e são obrigatórias no serviço público, na educação e em todos os órgãos estatais. Uma pesquisa feita em 2005 mostrou que em 1950, o número de Dalits que tinham curso superior era de 1%. Em 2005 esse percentual saltou para 12%.” A Malásia também foi outro país a adotar o sistema de cotas, sendo que desde 1968 vem beneficiando os chamados “filhos da terra”, ou seja, os malaios. Segundo LÔBO apud José Jorge de Carvalho (2003), “os malaios não tinham praticamente acesso ao ensino superior e ao serviço público", afirma. Outros países como África do Sul, Canadá, que inclusive tem cotas no parlamento para os esquimós, Austrália, cujo sistema de reparação beneficia os aborígenes, Nova Zelândia e na Colômbia, que adota as cotas para negros e índios nas universidades, exemplos de que o sistema de cotas é realidade a vasto tempo. No caso brasileiro, a lei constitucional estabeleceu a reserva de vagas para deficientes físicos, a chamada discriminação positiva, a qual passou a ser adotada em diversos concursos públicos, com a ressalva de que o emprego ou cargo não exija plena aptidão física. Isso marca o início da reserva de vagas para grupos específicos no Brasil. Nas universidades brasileiras, a adoção de reserva de vagas começa em 2000, com a aprovação da lei estadual 3.524, de 28 de dezembro de 2000. Esta lei garante a reserva de 50% das vagas, nas universidades estaduais do Rio de Janeiro, para estudantes das redes públicas municipais e estaduais de ensino. Esta lei passou a ser aplicada no vestibular de 2004 da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). Posterior veio a Lei 3.708/01,de 09 de novembro de 2001, também do Estado do Rio de Janeiro, institui o sistema de cotas para estudantes denominados negros ou pardos, no percentual de 40% das vagas das universidades estaduais do Rio de Janeiro. Esta lei passa a ser aplicada no vestibular de 2002 da UERJ e da UENF. Outras universidades, tais como a Universidade de Brasília (UNB) e a Universidade do Estado da Bahia (UNEB) também aderem a tal sistema, tendo como critérios os indicadores socioeconômicos, ou a cor ou raça do indivíduo. Contudo, o sistema de cotas raciais efetivou-se somente a partir da promulgação da Lei 10.558/2002, a chamada “lei de cotas”, a qual cria o Programa Diversidade na Universidade, tendo como finalidade a implementação de estratégias para o acesso ao ensino superior à afrodescendentes e indígenas brasileiros. Com o Programa Diversidade na Universidade, criado através da Lei 10.558, de 13 de novembro de 2002 e melhor disciplinado através do Decreto 4.876, de 12 de novembro de 2003, observa-se o rol de beneficiários do sistema de cotas é ampliado para “grupos socialmente desfavorecidos”, dando ênfase aos afrodescendentes e indígenas, conforme ver-se abaixo: “O Programa Diversidade na Universidade, inserido no âmbito do Ministério da Educação, tem a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros.” Recentemente, com a promulgação da Lei 12.990, de 09 de junho de 2014, o sistema de cotas também ampliado ao serviço público, cuja lei reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimentos de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela união. 4. Argumentos contra as ações afirmativas e sistemas de cotas. As diversas abordagens que surgiram em análise as ações afirmativas, mas especificamente aquelas relacionadas ao acesso a educação, quando apresentam posições contrárias ao sistema de cotas, que é a modalidade de ação afirmativa mais contundente, lançam argumentos repetitivos, que sempre apontam algum tipo de injustiça e discriminação. A implementação de cotas é o estabelecimento de um privilégio para determinado grupo com o intuito de corrigir injustiças históricas; e se há tal benefício para uns, em contrapartida há prejuízo a outros, uma vez que a esperada correção das desigualdades ocorridas no passado reverte em ônus para a atual geração, ou seja, resulta numa nítida responsabilização indevida. Os critérios de seleção geralmente adotados por sistemas dessa natureza sobrepujam a meritocracia daqueles que não são abarcados pelo sistema. A promoção de uma igualdade como maior justiça, seria a disponibilidade de oportunidade a todos indistintamente, sem considerar atributos como raça, cor, sexo, etc. Geralmente as denominadas cotas raciais baseiam-se apenas na declaração do indivíduo (se auto declara negro, se auto declara pardo, enfim)para concorrer a vaga pleiteada. Observa-se que dada a dificuldade de aferição, opta por deixar a cargo da pessoa que pretende se beneficiar, pois estamos diante de algo centrado na subjetividade, o que abre margem para declarações inverídicas. Ainda que o uso da categoria raça seja incluído entre os meios identificados de carência e melhoria para usufruírem do direito a igualdade, exige-se uma determinada sensibilidade de percepção para não resultar em construções raciais privilegiadas pelo poder público, através de políticas públicas e legislações específicas, em detrimentos de outras categorias. Especificamente em relação as cotas raciais, destinadas ao ingresso nas universidades, é fundamental que em substituição a essa política pouco eficaz, que promova o investimento e aperfeiçoamento da educação pública de base (ensino fundamental e médio), assim estará proporcionando os meios necessários para que os alunos das classes inferiores economicamente (maioria negra) consigam ingressar nas universidades públicas sem a utilização de cotas. Ainda no contexto do acesso à educação, considerando a forma de seleção e a implementação dessa política, é evidente que na prática ocorre uma grande distorção ao destinar a vaga de um aluno melhor avaliado a um aluno que a alcançou apenas em virtude de ser beneficiário de tal política. Tratando-se do ingresso no serviço público, utilizando o sistema de cotas, revela-se inaceitável, pois eventualmente pode ocorrer a admissão de candidatos com menor qualificação profissional, se comparado à qualificação de todos os concorrentes, correndo o risco de desprezar candidatos com qualificações elevadas. Desprestigiar a meritocracia nesse contexto significa contrariar o princípio constitucional da eficiência, sendo este fundamental para a administração pública. Favorece ainda as posições contrárias, o fato das implementações de políticas dessa natureza partir de iniciativa e vontade de governantes, ou seja, com ausência de lutas das classes interessadas nesta inclusão social. Além do mais, na prática, a utilização desse sistema de cotas pode beneficiar indivíduos levando em consideração apenas alguns atributos étnicos o que resulta em desprestigiar indivíduos de mesma classe social, somente por não se enquadrarem em tais características, o que acaba sendo injusto ao considerar o contexto sócio econômico. 5. Argumentos favoráveis às ações afirmativas e sistema de cotas Atualmente os negros e mestiços descendentes de africanos representam hoje cerca de 45% da população brasileira total, isto é, são mais de 80 milhões de brasileiros que tiveram, e ainda têm, uma notável participação má formação do povo brasileiro, na sua economia, contribuindo de forma decisiva para modelar a cultura e a identidade brasileiras. Descreve casos concretos de discriminação racial no contexto universitário brasileiro, como o denominado caso Ari, onde um doutorando é impedido de permanecer no programa de Pós-Graduação de Antropologia da Unb por ter reprovado em uma disciplina que nunca ninguém havia reprovado, sendo negro e a resposta a esta injustiça foi o projeto de ação afirmativa apresentado na Unb. Estudos realizados pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e pela Universidade de Campinas (Unicamp) mostraram que o desempenho médio dos alunos que entraram na faculdade graças ao sistema de cotas é superior ao resultado alcançado pelos demais estudantes. (MANDELLI 2010). O primeiro levantamento sobre o tema, feito na Uerj em 2003, indicou que 49%dos cotistas foram aprovados em todas as disciplinas no primeiro semestre do ano,contra 47% dos estudantes que ingressaram pelo sistema regular (MANDELLI 2010). A Unicamp, ao avaliar o desempenho dos alunos no ano de 2005, constatou que a média dos cotistas foi melhor que a dos demais colegas em 31 dos 56 cursos. Entre os cursos que os cotistas se destacaram estava o de Medicina, um dos mais concorridos - a média dos que vieram de escola pública ficou em 7,9; a dos demais foi de 7,6 (MANDELLI 2010). Cotas raciais,dentro de cotas sociais, não são privilégios, são reparações. Segundo o IPEA, 64% da população pobre é negra; 69% dos indigentes são negros. Em números absolutos, temos mais de 33 milhões de negros vivendo em condição de pobreza e mais de 15 milhões vivendo em condição de miséria absoluta (BATISTA 2013).Os negros representam 70% dos 10% da população mais pobre do país, enquanto que os brancos somam 85% dos 10% da população mais rica (BATISTA 2013). As cotas raciais, dentro de cotas sociais (para garantir que negros ricos não sejam privilegiados pela cor), fazem parte importantíssima das mais impactantes políticas de garantia de acesso às oportunidades (BATISTA 2013). O Artigo 206, I, da CF/88, afirma que o ensino será ministrado com base no princípio de igualdade de condições para acesso e permanência na escola. Não obsta tal disposto sobre preferência racial ou outro tipo de segregação, mas é ampliado a todos. Roberto Lyra, Promotor de Justiça, um dos autores do Código Penal de 1940, ao lado de Alcântara Machado e Nelson Hungria, recomendava aos colegas de Ministério Público que “antes de se pedir a prisão de alguém deveria se passar um dia na cadeia”. Gênio, visionário e à frente de seu tempo, Lyra informava que apenas a experiência viva permite compreender bem uma situação. (DOUGLAS 2013). Por isso, em texto simples, quero deixar clara minha posição como homem, cristão, cidadão, juiz, professor, “guru dos concursos” e qualquer outro adjetivo a que me proponha: as cotas para negros devem ser mantidas e aperfeiçoadas. E meu melhor argumento para isso é o aquele que me convenceu a trocar de lado: “passar um dia na cadeia”. Professor de técnicas de estudo, há nove anos venho fazendo palestras gratuitas sobre como passar no vestibular para a EDUCAFRO, pré-vestibular para negros e carentes (DOUGLAS 2013).Se alguém discorda das cotas, me perdoe, mas não devem faze-lo olhando os livros e teses, ou seus temores. Livros, teses, doutrinas e leis servem a qualquer coisa, até ao nazismo. Temores apenas toldam a visão serena (DOUGLAS 2013). Ah, sim, “os negros vão atrapalhar a universidade, baixar seu nível”, conheço esse argumento e ele sempre me preocupou, confesso. Mas os cotistas já mostraram que sua média de notas é maior, e menor a média de faltas do que as de quem nunca precisou das cotas. Curiosamente, negros ricos e não cotistas faltam mais às aulas do que negros pobres que precisaram das cotas. A explicação é simples: apesar de tudo a menos por tanto tempo, e talvez por isso, eles se agarram com tanta fé e garra ao pouco que lhe dão, que suas notas são melhores do que a média de quem não teve tanta dificuldade para pavimentar seu chão. Somos todos humanos, e todos frágeis e toscos: apenas precisamos dar chance para todos. (DOUGLAS 2013). 6. Referências bibliográficas Grupo de Trabalho Interdisciplinar criado no governo de Fernando Henrique Cardoso no ano de 1995, atualmente extinto. LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 17 ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo:Saraiva, 2013. LÔBO, Irene. Agência Brasil - Empresa Brasil de Comunicação. 14 de 04 de 2006. disponível em:

Ações afirmativas negro índio pobre e Política de cotas no serviço público

SISTEMAS DE COTAS

FONTES A CONSULTAR

1) livro Michael Sandel  

2) STF julgamento de cotas na UNB (youtube)

3)Suprema Corte EUA - julgamento de cotas onde foram banidas nas universidades estaduais

5 minutos para fazer declaração

5 minutos para outros

5 minutos para opor idéias

Avaliam-se capacidade de argumentação (conjugar idéias, postura, bem vestido)

BREVE INTRODUÇÃO HERMENÊUTICA E PRINCÍPIOS

     No que diz respeito à hermenêutica, a interpretação do Direito é a operação intelectiva por meio da qual o operador do Direito chega ao sentido e objetivo de um enunciado, face ao caso concreto.
     No Direito há de se dizer que , por ser uma ciência convencional, admite a mutação de sua própria interpretação, sem que se tenha que se considerar que a anterior considerada verdadeira.
     A hermenêutica constitucional justifica-se nos casos a seguir: a) supremacia da Constituição; b) utilização de normas abstratas; c) princípios; d) no tratamento de direitos fundamentais e dos poderes; e) a regulamentação da esfera política. 
      Em alguns dos seus métodos, a hermenêutica apresenta: 
     a) CLÁSSICO, em que a Constituição é interpretada como as demais leis (Savigny); 
      b) TÓPICA, em que a Constituição é tomada como um conjunto aberto de regras e princípios (em que o aplicador deve escolher à mais adequada à aplicação justa no caso concreto); 
     c) CIENTÍFICA: em que a interpretação deve se aproximar dos valores culturais subjacentes de um povo (tem flutuações); 
      d) HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR (Conrad), em que a tarefa se faz a partir de um problema e com vistas a solucioná-lo, mas vinculado ao texto constitucional, partindo da sua pré-compreensão do enunciado e encontrando a mediação com a situação em que se aplica.
      e) JURÍDICO ESTRUTURANTE (Frederich Muller), em que a norma não se confunde com seu texto, mas também pelo trecho da realidade social da sua incidência.

      PRINCÍPIOS.
     
      São princípios;
      a) princípio da unidade da Constituição: A Constituição é o documento hierarquicamente superior a todos os outros existentes, no que diz respeito a um determinado ordenamento jurídico. É direta ou indiretamente a partir dela que são criadas todas as outras normas, ou seja, todas as outras normas tem que estar de acordo com ela, construindo-se assim uma unidade na ordem jurídica.
    Toda e qualquer disposição constitucional não deve ser interpretada isoladamente, deve-se levar em conta todo o conjunto, toda a unidade, afim de que, baseando-se no princípio da unidade da Constituição, que prega a não superposição, ou prevalência de uma norma constitucional sobre outra, sejam evitadas eventuais superposições de normas conflitantes.
    A possibilidade da decorrência de uma eventual superposição de normas conflitantes, explica-se pela existência de antinomias constitucionais, que é a coexistência de normas constitucionais de sentido contrários.
      b) concordância prática:

Segundo esse princípio, na hipótese de conflito entre bens e valores constitucionalmente protegidos, o intérprete deve preferir a solução que favoreça a realização de todos eles, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros.

A denominação “concordância prática” decorre da compreensão de que apenas é possível realizar essa coordenação dos bens e valores envolvidos num conflito no momento da aplicação do direito ao caso concreto. Neste diapasão, é possível concluir que a prevalência de um bem ou um valor será decidida diante de cada situação submetida ao Poder Judiciário, do que se depreende que cada caso poderá ser resolvido de forma diversa.

De acordo com o ensinamento de Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, essa técnica de ponderação de interesses, bens, valores e normas ocorre em três etapas: a) na primeira, o intérprete encontrará as normas aptas a solucionar o caso, identificando os possíveis conflitos entre elas; b) a segunda etapa é voltada para o exame dos fatos concretos e sua relação com as normas selecionadas na primeira etapa; e c) na terceira e última etapa há a concretização da ponderação, momento no qual serão decididos os pesos que devem ser conferidos aos elementos em conflito e, consequentemente, quais normas devem preponderar neste caso. Por fim, cabe definir a intensidade da prevalência das normas aplicadas sobre as demais, caso seja possível graduar essa intensidade⁴⁰.

Eros Roberto Grau faz as seguintes considerações com relação aos eventuais conflitos que podem ocorrer entre princípios constitucionais, descrevendo pormenorizadamente os efeitos decorrentes do exercício da ponderação:

“Em conseqüência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente (isto é, dotadas de validade), no ordenamento jurídico. As regras que dão concreção ao princípio desprezado, embora permaneçam plenas de validade, perdem eficácia – isto é, efetividade – em relação à situação diante da qual o conflito entre princípios manifestou-se.

      c) efeito integrador: 
    O princípio do efeito integrador é originário do princípio da unidade da Constituição, ele perfilha que como a Constituição Federal é o principal elemento de integração comunitária a sua interpretação deve ter como escopo a unidade política. Com isso, nas resoluções de problemas jurídicos constitucionais deve ser concebida primazia à interpretação que favoreça a integração política e social, criando um efeito conservador desta unidade.
      d) conformidade funcional: 
     “O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.”  (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 16° ed., Editora Saraiva, p. 157)

CONTRA

Ações afirmativas  

Conceito

Ações afirmativas são compreendidas como o conjunto de institutos especiais que tem como objetivo principalminimizar os malefícios advindos da discriminação a determinadas raças ou segmentos desprestigiados no meio social, através de políticas públicas ou privadas. Ao argumento de aplicação e promoção do direito a igualdade esse tema tem ganhado notória relevância no meio político e jurídico, o que exigiu-se soluções de difícil envergadura. Assim eclodiram ações políticas do poder executivo, bem como decisões judiciais centradas em dar respostas positivas a esses problemas.

Na prática o que se objetiva é acabar com as desigualdades explícitas e implícitas, que se operam em virtude da existência de grande disparidade entre grupos à margem da sociedade e grupos elitizados, principalmente quanto a oportunidade de educação e trabalho.

André Ramos Tavares afirma que “a aplicação do princípio da igualdade, na quarta dimensão, conduziria, com segurança, à legitimidade das denominadas ações afirmativas”.

Argumentos contra as ações afirmativas e sistemas de cotas.

                As diversas abordagens que surgiram em análise as ações afirmativas, mas especificamente aquelas relacionadas a educação, quando apresentam posições contrárias ao sistema de cotas, que é a modalidade de ação afirmativa mais contundente, lançam argumentos repetitivos, que sempre apontam algum tipo de injustiça e descriminação.

                A implementação de cotas é o estabelecimento de um privilégio para determinado grupo com o intuito de corrigir injustiças históricas; e se há tal benefício para uns, em contrapartida há prejuízo a outros, uma vez que a esperada correção das desigualdades ocorridas no passado acabada revertendo em ônus para a atual geração, ou seja, resulta numa nítida responsabilização indevida.

                Os critérios de seleção geralmente adotados por sistemas dessa natureza sobrepujam a meritocracia daqueles que não são abarcados pelo sistema. A promoção de uma igualdade como maior justiça, seria a disponibilidade de oportunidade a todos indistintamente, sem considerar atributos como raça, cor, sexo, etc. Geralmente as denominadas cotas raciais baseiam-se apenas na declaração do indivíduo (se auto declara negro, se auto declara pardo, enfim)para concorrer a vaga pleiteada. Observa-se que dada a dificuldade de aferição, opta por deixar a cargo da pessoa que pretende se beneficiar, pois estamos diante de algo centrado na subjetividade, o que abre margem para declarações inverídicas.

                Ainda que o uso da categoria raça seja incluído entre os meios identificados de carência e melhoria para o usufruir do direito a igualdade, exige-se uma determinada sensibilidade de percepção para não resultar em construções raciais privilegiadas pelo poder público, através de políticas públicas e legislações específicas, em detrimentos de outras categorias.

                Especificamente em relação as cotas raciais, destinadas ao ingresso nas universidades, é fundamental que em substituição a essa política pouco eficaz, que promova o investimento e aperfeiçoamento da educação pública de base (ensino fundamental e médio), assim estará proporcionando os meios necessários para que os alunos das classes inferiores economicamente (maioria negra) consigam ingressar nas universidades públicas sem a utilização de cotas.

                Ainda no contexto do acesso à educação, considerando a forma de seleção e a implementação dessa política, é evidente que na prática ocorre uma grande distorção ao destinar a vaga de um aluno melhor avaliado a um aluno que a alcançou apenas em virtude de ser beneficiário de tal política.

                Favorece ainda as posições contrárias, o fato de as implementações de políticas dessa natureza partir de iniciativa e vontade de governantes, ou seja, com ausência de lutas das classes interessadas nesta inclusão social.Além do mais, na prática, a utilização desse sistema de cotas pode beneficiar indivíduos levando em consideração apenas alguns atributos étnicos o que resulta em desprestigiar indivíduos de mesma classe social, somente por não se enquadrarem em tais características, o que acaba sendo injusto ao considerar o contexto sócio econômico.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS

A Índia foi o primeiro país a adotar o sistema de cotas raciais, fato ocorrido ainda a década de 30, processo conduzido pelo grupo dos Dalits, a casta mais baixa e discriminada daquele país.[1]

A experiência da Índia aponta o aumento considerável no acesso ao ensino superior pelos Dalits, desde a implantação até 2005, conforme aponta Irene Lôbo, repórter do site Agência Brasil, senão vejamos:

As cotas na Índia estão presentes desde a Constituição de 1949, funcionam até hoje e são obrigatórias no serviço público, na educação e em todos os órgãos estatais. Uma pesquisa feita em 2005 mostrou que em 1950, o número de Dalits que tinham curso superior era de 1%. Em 2005 esse percentual saltou para 12%. (LÔBO, 2006)

A Malásia também foi outro país a adotar o sistema de cotas, sendo que desde 1968 vem beneficiando o os chamados “filhos da terra”, ou seja os malaios.  Segundo LÔBO apud José Jorge de Carvalho (2003), “os malaios não tinham praticamente acesso ao ensino superior e ao serviço público", afirma.

Outros países como África do Sul, Canadá, que inclusive tem cotas no parlamento para os esquimós, Austrália, cujo sistema de reparação beneficia os aborígenes,Nova Zelândia e na Colômbia, que adota as cotas para negros e índios nas universidades, exemplos de que o sistema de cotas é realidade a vasto tempo.

No caso brasileiro, a lei constitucional estabeleceu a reserva de vagas para deficientes físicos, a chamada discriminação positiva, a qual passou a ser adotada em diversos concursos públicos, com a ressalva de que o emprego ou cargo não exija plena aptidão física. Isso marca o início da reserva de vagas para grupos específicos no Brasil

Nas universidades, a adoção de reserva de vagas começa em 2000, com a aprovação da lei estadual 3 524/00,⁴ de 28 de dezembro de 2000. Esta lei garante a reserva de 45% das vagas, nas universidades estaduais do Rio de Janeiro, para estudantes das redes públicas municipal e estadual de ensino. Esta lei passou a ser aplicada no vestibular de 2004 da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF). A lei 3.708/01,⁵de (9 de novembro, a confirmar) 2001, institui o sistema de cotas para estudantes denominados negros ou pardos, com percentual de 20% das vagas das universidades estaduais do Rio de Janeiro. Esta lei passa a ser aplicada no vestibular de 2002 da UERJ e da UENF. Outras universidades, tais como a Universidade de Brasília (UNB) e a Universidade do Estado da Bahia (UNEB) também aderem a tal sistema, tendo como critérios os indicadores sócio-econômicos, ou a cor ou raça do indivíduo.

Contudo, o sistema de cotas raciais efetivou-se somente a partir da promulgação da Lei 10.558/2002, a chamada “lei de cotas”, a qual cria o Programa Diversidade na Universidade, tendo como finalidade a implementação de estratégias para o acesso ao ensino superior à afrodescendentes e indígenas brasileiros

Observa-se que o já no Artigo 1º do Decreto 4,876/2003, o rol de beneficiários do sistema de cotas é ampliado para “grupos socialmente desfavorecidos”, dando ênfase aos afrodescendentes e indígenas, conforme ver-se abaixo:

“O Programa Diversidade na Universidade, inserido no âmbito do Ministério da Educação, tem a finalidade de implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros.”

AÇÕES AFIRMATIVAS

São medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado. (GTI, 1997)[2]

Existem ainda ações afirmativas que são desenvolvidas fora do Estado por instituições da sociedade civil com autonomia suficiente para decidir a respeito de seus procedimentos internos, tais como partidos políticos, sindicatos, centrais sindicais, escolas, igrejas, instituições privadas etc. As ações afirmativas, neste sentido podem ser temporárias ou não, dependendo das normas que as criaram,

Quanto a sua origem, as ações afirmativas nasceram na década de 1960, nos Estados Unidos da América, com o Presidente John F. Kennedy, como forma de promover a igualdade entre os negros e brancos norte-americanos.

Estatuto da Igualdade Racial[3]

Após 7 anos de tramitação noCongresso Nacional, o Estatuto entrou em vigor em 2010 e promove diversas políticas públicas para os afrodescendentes visando a criação de oportunidades e a igualdade racial. Possui 65 artigos, sendo que o fator abordado mais importante é a inclusão das comunidades negras em diversos programas e vertentes da sociedade. O Estatuto também prevê a criação de ouvidorias que possam combater a discriminação racial e dá autonomia à Justiça para combater o preconceito na internet.

O governo também é obrigado a realizar manifestações culturais e religiosas que remetam aos africanos. Uma medida que não entrou no estatuto foi a cota para negros em Universidades. A divergência de opiniões em relação ao assunto impediu que ele entrasse no Estatuto. Dessa forma, a Faculdade tem autonomia para decidir, por procedimento interno, se adota o sistema ou não. Outras medidas também foram retiradas, como a que previa a isenção fiscal para empresas que empregassem ao menos 20% de negros. Foi retirada a que previa a reserva de 20% de atores negros em comerciais e na TV.

PRÓ-COTAS

Negros e mestiços descendentes de africanos representam hoje cerca de 45% da população brasileira total. isto é, são mais de 80 milhões de brasileiros que tiveram, e ainda têm, uma notável participação ma formação do povo brasileiro, na sua economia, contribuindo de forma decisiva para modelar a cultura e a identidade brasileiras

Descreve casos concretos de discriminação racial no contexto universitário brasileiro, como o denominado caso Ari, onde um doutorando é impedido de permanecer no programa de Pós-Graduação de Antropologia da Unb por ter reprovado em uma disciplina que nunca ninguém havia reprovado, sendo negro e a resposta a esta injustiça foi o projeto de ação afirmativa apresentado na Unb

Estudos realizados pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e pelaUniversidade de Campinas (Unicamp) mostraram que o desempenho médio dosalunos que entraram na faculdade graças ao sistema de cotas é superior aoresultado alcançado pelos demais estudantes. (MANDELLI 2010)

O primeiro levantamento sobre o tema, feito na Uerj em 2003, indicou que 49%dos cotistas foram aprovados em todas as disciplinas no primeiro semestre do ano,contra 47% dos estudantes que ingressaram pelo sistema regular (MANDELLI 2010)

A Unicamp, ao avaliar o desempenho dos alunos no ano de 2005, constatou que amédia dos cotistas foi melhor que a dos demais colegas em 31 dos 56 cursos. Entreos cursos que os cotistas se destacaram estava o de Medicina, um dos maisconcorridos - a média dos que vieram de escola pública ficou em 7,9; a dos demaisfoi de 7,6.(MANDELLI 2010)

Cotas raciais,dentro de cotas sociais, não são privilégio, são reparação. Segundo o IPEA, 64% da população pobre é negra; 69% dos indigentes são negros. Em números absolutos, temos mais de 33 milhões de negros vivendo em condição de pobreza e mais de 15 milhões vivendo em condição de miséria absoluta.(BATISTA 2013)

Os negros representam 70% dos 10% da população mais pobre do país, enquanto que os brancos somam 85% dos 10% da população mais rica.(BATISTA 2013)

As cotas raciais, dentro de cotas sociais (para garantir que negros ricos não sejam privilegiados pela cor), fazem parte importantíssima das mais impactantes políticas de garantia de acesso às oportunidades.(BATISTA 2013)

O Artigo 206, I, da CF/88, afirma que o ensino será ministrado com base no princípio de igualdade de condições para acesso e permanência na escola.   Não obsta tal disposto sobre preferência racial ou outro tipo de segregação, mas é ampliado a todos.

Roberto Lyra, Promotor de Justiça, um dos autores do Código Penal de 1940, ao lado de Alcântara Machado e Nelson Hungria, recomendava aos colegas de Ministério Público que “antes de se pedir a prisão de alguém deveria se passar um dia na cadeia”. Gênio, visionário e à frente de seu tempo, Lyra informava que apenas a experiência viva permite compreender bem uma situação. (DOUGLAS 2013)

Por isso, em texto simples, quero deixar clara minha posição como homem, cristão, cidadão, juiz, professor, “guru dos concursos” e qualquer outro adjetivo a que me proponha: as cotas para negros devem ser mantidas e aperfeiçoadas. E meu melhor argumento para isso é o aquele que me convenceu a trocar de lado: “passar um dia na cadeia”. Professor de técnicas de estudo, há nove anos venho fazendo palestras gratuitas sobre como passar no vestibular para a EDUCAFRO, pré-vestibular para negros e carentes. (DOUGLAS 2013)

Se alguém discorda das cotas, me perdoe, mas não devem faze-lo olhando os livros e teses, ou seus temores. Livros, teses, doutrinas e leis servem a qualquer coisa, até ao nazismo. Temores apenas toldam a visão serena. (DOUGLAS 2013)

Ah, sim, “os negros vão atrapalhar a universidade, baixar seu nível”, conheço esse argumento e ele sempre me preocupou, confesso. Mas os cotistas já mostraram que sua média de notas é maior, e menor a média de faltas do que as de quem nunca precisou das cotas. Curiosamente, negros ricos e não cotistas faltam mais às aulas do que negros pobres que precisaram das cotas. A explicação é simples: apesar de tudo a menos por tanto tempo, e talvez por isso, eles se agarram com tanta fé e garra ao pouco que lhe dão, que suas notas são melhores do que a média de quem não teve tanta dificuldade para pavimentar seu chão. Somos todos humanos, e todos frágeis e toscos: apenas precisamos dar chance para todos. (DOUGLAS 2013)

CONTRA-COTAS

No caso do serviço público, aí a coisa beira o ridículo. Trata-se de contratar uma mão de obra profissional. Qualquer procedimento que não seja a seleção do mais capaz, tenha lá que cor de pele for, se estará malversando dinheiro público — de brancos e de pretos, de ricos e de pobres, de homens e de mulheres. (AZEVEDO 2014)

Sucede que, de modo geral, "compensar" povos ou grupos sociais por violências, discriminações e até crimes cometidos no passado raramente ocorreu ao longo da História. Um bom exemplo é o verdadeiro "holocausto" resultante da destruição dos Impérios Inca e Asteca, na América Latina, ou até da destruição de Cartago pelos romanos, que nunca foram objeto de compensações. Se o fossem, a Espanha deveria estar compensando até hoje o que Hernán Cortez fez ao conquistar o México e destruir o Império Asteca (GOLDEMBERG não consta)

É perfeitamente aceitável e desejável que grupos discriminados, excluídos ouperseguidos devam ser objeto de tratamento especial pelos setores mais privilegiados da sociedade e do próprio Estado, por meio de assistência social, educação, saúde e criação de oportunidades. Contudo, simplificar a gravidade dos problemas econômicos e sociais que afligem parte da população brasileira, sobretudo os descendentes de escravos, estabelecendo cotas raciais para acesso às universidades públicas do País, parece-nos injustificado e contraprodutivo, porque revela uma falta de compreensão completa do papel que essas instituições de ensino representam. (GOLDEMBERG não consta)

A decisão recente do Supremo Tribunal Federal deixa de reconhecer o mérito comoúnico critério para admissão em universidades públicas. E abre caminho para aadoção de outras cotas, além das raciais, talvez, no futuro. (GOLDEMBERG não consta)

O problema urgente das universidades brasileiras é, portanto, melhorar de nível, e não resolver problemas de discriminação racial ou corrigir "responsabilidades históricas", que só poderão ser solucionadas por meio do progresso econômico e educacional básico. (GOLDEMBERG não consta)

Daí o desapontamento com a decisão da Suprema Corte não só por ter sido unânime, mas também por não ter sido objeto de uma tomada de posição de muitos intelectuais formadores de opinião, exceto notáveis exceções, como Eunice R. Durham, Simon Schwartzman, Demétrio Magnoli e poucos outros que se manifestaram sobre a inconveniência da decisão

O ingresso depende exclusivamente do desempenho dos alunos em provas que medem razoavelmente bem a preparação, as competências e as habilidades dos candidatos que são necessárias para o bom desempenho num curso de nível superior. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

Alunos de qualquer raça, nível de renda e gênero são reprovados ou aprovados exclusivamente em função de seu desempenho. Isso significa que os descendentes de africanos não são barrados no acesso ao ensino superior por serem negros, mas por deficiências de sua formação escolar anterior. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

Alunos de qualquer raça, nível de renda e gênero são reprovados ou aprovados exclusivamente em função de seu desempenho. Isso significa que os descendentes de africanos não são barrados no acesso ao ensino superior por serem negros, mas por deficiências de sua formação escolar anterior (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

A solução das cotas não se encaminha no sentido de propor uma ação afirmativa que permita aos brasileiros com ascendência africana superar deficiências do seu processo de escolarização e o estigma da discriminação, mas a de reivindicar que, para os "negros", os critérios de admissão sejam menos rigorosos. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

Segregam-se os mecanismos de entrada: um mais rigoroso para brancos e orientais e outro, menos rigoroso, para "negros", o que certamente prejudicará os "brancos" mais pobres que também não tiveram condições econômicas de obter melhor educação, mas se esforçam para ingressar na universidade. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

A idéia do estabelecimento de um sistema de cotas étnicas para o ingresso nas universidades, como forma de combate à discriminação, se originou nos EUA - onde fazia um certo sentido, tratando-se de um país com longa tradição de universidades brancas, que não admitiam negros, e todo um sistema educacional segregado proibia a coexistência de negros e brancos nas mesmas escolas. Este não é o caso do Brasil. (GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

A criação de cotas, no Brasil, representa um retrocesso na medida em que, pela primeira vez na República, se distinguem, na lei, brancos e negros. Classificações desse tipo estão na base de todas as formas mais violentas de racismo. O anti-semitismo oficial da Alemanha nazista, como o apartheid sul-africano são exemplos muito claros disso.(GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

Enquanto todo o ensino público não melhorar, o que se deve fazer é oferecer subsídios para aumentar a oferta de cursos pré-universitários gratuitos destinados a esta população que não pode pagar os "cursinhos" frequentados pelas classes média e alta, e graças aos quais elas melhoram sua preparação na competição por vagas.(GOLDEMBERG e DURHAM, Cotas nas universidades públicas 2006)

Precisamos reconhecer que os exames vestibulares, ao contrário do mercado de trabalho, não discriminam os candidatos por origem étnica, gênero, idade ou deficiência física. As provas são corrigidas por computador (com exceção da dissertativa) e sempre anonimamente. O vestibular discrimina, sim, por qualidade da formação escolar anterior(DURHAM 2006)

E fácil entender por que isso ocorre e a sua correlação ao nível de escolaridade dos pais. Filhos de pais analfabetos ou que mal completaram a 4ª série, (...), ocupam as posições mais mal remuneradas do mercado de trabalho e constituem a maior parte das camadas mais pobres da população. Os filhos desses pais vivem num ambiente cultural muito limitado, em cujas casas não existem livros, jornais, revistas, papel para desenhar, lápis de cor, isto é, num ambiente não letrado. (DURHAM 2006)

A cota não servirá para esses casos, que constituem a grande maioria da população negra e pobre. Essas são as razões básicas pelas quais negros e pobres não conseguem competir com jovens brancos (ou mesmo negros) de classe média. (DURHAM 2006)

Tentar resolver o problema não na base, na qual ele é criado, mas no ingresso na universidade, corresponde a oferecer uma aspirina parta à doença que grassa no sistema escolar é combater o sintoma, e não tratar as suas causas.

(DURHAM 2006)

No que toca ao ensino superior, uma ação afirmativa tão necessária quando viável é oferecer aos alunos com deficiências na sua formação anterior cursos especiais de complementação de estudos, de seis meses a um ano, ou seja,proporcionar cursos pré-vestibulares gratuitos, sempre que possível nas próprias universidades, aos candidatos de menor renda. (DURHAM 2006)

O Supremo substituiu uma Constituição que vê a nação com um conjunto de indivíduos por uma Constituição que vê a nação como uma coleção de grupos de raça. (Demétrio Magnoli)

Universitários que ingressaram em instituições públicas federais por meio deação afirmativa tiraram, em média, nota 9,3% menor que a dos demais naprova de conhecimentos específicos do Enade (Exame Nacional deDesempenho de Estudantes), que avalia cursos superiores no país.(FRAGA 2013)

Os dados fazem parte de estudo recente dos pesquisadores Fábio Waltenberge Márcia de Carvalho, da UFF (Universidade Federal Fluminense), com baseno Enade de 2008, que pela primeira vez identificou alunos que ingressarampor políticas de ação afirmativa.(FRAGA 2013)

Pesquisa recente feita pelo economista Alvaro Mendes Junior, professor daUniversidade Cândido Mendes, sobre o resultado de ações afirmativas na Uerj(Universidade do Estado do Rio de Janeiro) revela que o nível de evasão entreos cotistas na universidade é menor do que entre outros estudantes. (FRAGA 2013)

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[1]LÔBO, Irene. Agência Brasil - Empresa Brasil de Comunicação. 14 de 04 de 2006. disponível em: <http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2006-04-14/india-foi-primeiro-pais-implantar-sistema-de-cotas: (acesso em 21 de juho de 2014).

[2] Grupo de Trabalho Interdisciplinar criado no governo de Fernando Henrique Cardoso no ano de 1995, atualmente extinto.

[3](SISTEMA DE COTAS.INFO Não consta)